정규공무원으로 임용된 사람에게 시보임용처분 당시 지방공무원법 제31조 제4호 에 정한 공무원임용 결격사유가 있어 시보임용처분을 취소하고 그에 따라 정규임용처분을 취소한 사안에서, 정규임용처분을 취소하는 처분은 성질상 행정절차를 거치는 것이 불필요하여 행정절차법의 적용이 배제되는 경우에 해당하지 않으므로, 그 처분을 하면서 사전통지를 하거나 의견제출의 기회를 부여하지 않은 것은 위법하다고 한 사례

행정절차법 제3조 제2항 제9호 , 제21조 제4항 , 제22조 제4항 , 행정절차법 시행령 제2조 제3호 , 지방공무원법 제31조 제4호

대법원 2007. 9. 21. 선고 2006두20631 (공2007하, 1682)

원고 (소송대리인 우성종합 법무법인 담당변호사 박정훈)

충청북도 옥천교육청 교육장 (소송대리인 법무법인 청주로 담당변호사 유재풍외 3인)

대전고법 2008. 8. 21. 선고 2008누1014 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다.

상고이유를 본다.

1. 제2점에 관하여

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 원고는 2001. 9. 13. 대전지방법원에서 ‘특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반죄’ 등으로 징역 10월에 집행유예 2년의 형에 처하는 판결을 선고받아 위 판결이 2001. 9. 21. 확정된 사실(이하 ‘이 사건 전력’이라 한다), 피고는 지방공무원법 제31조 소정의 결격사유가 없는 자를 응시자격자로 한 제한경쟁 특별임용시험을 시행하여 2005. 5. 1. 원고를 피고 소속 지방조무원시보로 임용하였고(이하 ‘이 사건 시보임용처분’이라 한다), 그로부터 6개월 후인 2005. 11. 1. 원고를 정규공무원으로 임용한 사실(이하 ‘이 사건 정규임용처분’이라 한다), 그 후 피고는 이 사건 시보임용처분 당시 원고에게 공무원임용 결격사유인 이 사건 전력이 있었음을 확인하고는 2007. 6. 21. 원고에 대하여 지방공무원법 제31조 제4호 에 따라 이 사건 시보임용처분을 취소하고, 그에 따라 2007. 7. 30. 이 사건 정규임용처분을 취소한 사실(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 인정한 다음, 원고가 시보로 임용될 당시 지방공무원법 제31조 각 호 의 결격사유가 있는 자는 공무원이 될 수 없다는 사정을 잘 알고 있었던 점, 원고가 정규공무원 임용 하자의 전제가 되는 시보임용 결격사유에 해당하는지의 여부가 법령에 명시적으로 규정되어 있는 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 처분이 비례의 원칙에 반하여 재량권을 일탈·남용하였다고 볼 수 없다고 판단하였다.

관계 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 주장과 같은 채증법칙 위배, 비례의 원칙에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다.

2. 제1점에 관하여

가. 행정절차법 제21조 제1항 , 제4항 , 제22조 제1항 내지 제4항 에 의하면, 행정청이 당사자에게 의무를 과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 처분하고자 하는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거, 이에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법 등의 사항을 당사자 등에게 통지하여야 하고, 다른 법령 등에서 필요적으로 청문을 실시하거나 공청회를 개최하도록 규정하고 있지 아니한 경우에도 당사자 등에게 의견제출의 기회를 주어야 하되, “법령 등에서 요구된 자격이 없거나 없어지게 되면 반드시 일정한 처분을 하여야 하는 경우에 그 자격이 없거나 없어지게 된 사실이 법원의 재판 등에 의하여 객관적으로 증명된 때”( 행정절차법 제21조 제4항 제2호 , 제22조 제4항 ), “당해 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우”( 행정절차법 제21조 제4항 제3호 , 제22조 제4항 ) 등에는 처분의 사전통지나 의견청취를 하지 아니할 수 있도록 규정하고 있으므로, 행정청이 침해적 행정처분을 하면서 당사자에게 위와 같은 사전통지를 하거나 의견제출의 기회를 주지 아니하였다면 사전통지를 하지 않거나 의견제출의 기회를 주지 아니하여도 되는 예외적인 경우에 해당하지 아니하는 한 그 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다( 대법원 2000. 11. 14. 선고 99두5870 판결 , 대법원 2004. 5. 28. 선고 2004두1254 판결 등 참조).

한편, 행정절차법 제3조 제2항 은 “이 법은 다음 각 호의 1에 해당하는 사항에 대하여는 적용하지 아니한다.”고 규정하면서 그 제9호 에서 ‘병역법에 의한 징집·소집, 외국인의 출입국·난민인정·귀화, 공무원 인사관계 법령에 의한 징계 기타 처분 또는 이해조정을 목적으로 법령에 의한 알선·조정·중재·재정 기타 처분 등 당해 행정작용의 성질상 행정절차를 거치기 곤란하거나 불필요하다고 인정되는 사항과 행정절차에 준하는 절차를 거친 사항으로서 대통령령으로 정하는 사항’을 행정절차법의 적용이 제외되는 경우로 규정하고 있고, 그 위임에 기한 행정절차법 시행령 제2조 는 “ 법 제3조 제2항 제9호 에서 ‘대통령령으로 정하는 사항’이라 함은 다음 각 호의 1에 해당하는 사항을 말한다.”고 규정하면서 그 제3호 에서 ‘공무원 인사관계 법령에 의한 징계 기타 처분에 관한 사항’을 규정하고 있는바, 행정과정에 대한 국민의 참여와 행정의 공정성, 투명성 및 신뢰성을 확보하고 국민의 권익을 보호함을 목적으로 하는 행정절차법의 입법 목적과 행정절차법 제3조 제2항 제9호 의 규정 내용 등에 비추어 보면, 공무원 인사관계 법령에 의한 처분에 관한 사항 전부에 대하여 행정절차법의 적용이 배제되는 것이 아니라 성질상 행정절차를 거치기 곤란하거나 불필요하다고 인정되는 처분이나 행정절차에 준하는 절차를 거치도록 하고 있는 처분의 경우에만 행정절차법의 적용이 배제되는 것으로 보아야 할 것이다( 대법원 2007. 9. 21. 선고 2006두20631 판결 등 참조).

나. 위 법리 및 관계 법령에 비추어 보면, 이 사건 처분과 같이 정규임용처분을 취소하는 처분은 원고의 이익을 침해하는 처분이라 할 것이고, 한편 지방공무원법 및 그 시행령에는 이 사건 처분과 같이 정규임용처분을 취소하는 처분을 함에 있어 행정절차에 준하는 절차를 거치도록 하는 규정이 없을 뿐만 아니라 위 처분이 성질상 행정절차를 거치기 곤란하거나 불필요하다고 인정되는 처분이라고 보기도 어렵다고 할 것이어서 이 사건 처분이 행정절차법의 적용이 제외되는 경우에 해당한다고 할 수 없으며, 나아가 이 사건 처분은, 지방공무원법 제31조 제4호 소정의 공무원임용 결격사유가 있어 당연무효인 이 사건 시보임용처분과는 달리, 위 시보임용처분의 무효로 인하여 시보공무원으로서의 경력을 갖추지 못하였다는 이유만으로, 위 결격사유가 해소된 후에 한 별도의 정규임용처분을 취소하는 처분이어서 행정절차법 제21조 제4항 및 제22조 제4항 에 따라 원고에게 사전통지를 하지 않거나 의견제출의 기회를 주지 아니하여도 되는 예외적인 경우에 해당한다고 할 수도 없다.

그렇다면 피고가 이 사건 처분을 함에 있어 원고에게 처분의 사전통지를 하거나 의견제출의 기회를 부여하지 아니한 이상, 이 사건 처분은 절차상 하자가 있어 위법하다고 할 것이다.

그럼에도 불구하고, 원심은 이 사건 처분이 그 성질상 행정절차를 거치는 것이 불필요하여 행정절차법의 적용이 배제되는 경우에 해당한다고 단정하여, 이 사건 처분에 절차상 하자가 있어 위법하다는 원고의 주장을 배척하고 말았으니, 이와 같은 원심의 판단에는 행정절차법 제3조 제2항 제9호 및 그 시행령 제2조 제3호 의 해석에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다.

상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.

3. 결 론

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.