채무명의가 반대의무의 이행과 상환으로 이행을 명하는 판결인 때에는 채권자가 반대의무의 이행 또는 이행의 제공이 있었음을 증명한 경우에 한하여 강제집행을 개시할 수 있다고 할 것인바, 채무명의가 반대의무의 이행과 상환으로 이행을 명하는 판결인 때에는 채권자가 반대의무의 이행 또는 이행의 제공이 있었음을 증명한 경우에 한하여 강제집행을 개시할 수 있다고 할 것인바, 목욕탕의 영업허가명의를 변경하려면 양도계약서 사본, 영업허가증 원본도 제출되어야 하는바, 채권자가 영업자지위승계서 및 인감증명서를 공탁한 것만으로는 상환이행 판결인 채무명의상의 반대의무가 이행되었거나 또는 그 이행의 제공이 있었던 것으로 단정할 수는 없다.

상환이행을 명한 판결의 반대의무의 이행 여부에 대한 심리미진을 이유로 강제집행을 명한 원심결정을 파기한 사례

상환이행을 명한 판결의 반대의무의 이행 여부에 대한 심리미진을 이유로 강제집행을 명한 원심결정을 파기한 사례.

민사소송법 제491조의2

재항고인

서울지법 1995. 7. 10.자 95라827, 828 결정

원심결정을 파기하고, 이 사건을 서울지방법원 합의부에 환송한다.

재항고인의 재항고이유를 본다.

1. 원심결정 이유에 의하면, 원심은 집행법원이 채권압류 및 추심명령의 결정을 함에 있어서는 관할권의 유무, 신청의 적식 여부, 채무명의의 존재 및 송달 여부, 피압류채권의 적격 여부 등의 절차적, 형식적 요건을 심리하여 결정하면 된다는 전제에서, 채권자인 소외 1이 이 사건 채무명의상의 반대의무인 서울 영등포구 (주소 1 생략) 지상 ○○목욕탕의 영업허가명의변경 절차를 재항고인에게 이행하기 위하여 1995. 3. 21. 전주지방법원 군산지원 95물 제2호 로 영업허가명의변경에 필요한 영업자지위승계신고서, 인감증명서 및 판결등본을 재항고인 앞으로 공탁한 사실이 인정되고 이로써 위 반대의무가 이행된 것으로 보아 집행법원이 이 사건 채권압류 및 추심명령을 발한 것은 정당하다고 하여 재항고인의 항고를 기각하였다.

2. 살피건대, 이 사건의 경우와 같이 채무명의가 반대의무의 이행과 상환으로 이행을 명하는 판결인 때에는 채권자가 반대의무의 이행 또는 이행의 제공이 있었음을 증명한 경우에 한하여 강제집행을 개시할 수 있다고 할 것인바, 기록에 의하면, 이 사건의 경우 위 목욕탕의 영업허가명의를 변경하려면 양도계약서 사본, 영업허가증 원본도 제출되어야 하는 것임을 알 수 있으므로 위 소외 1이 위에서 본 영업자지위승계서 및 인감증명서를 공탁한 것만으로는 상환이행 판결인 이 사건 채무명의상의 반대의무가 이행되었거나 또는 그 이행의 제공이 있었던 것으로 단정할 수는 없다 고 할 것이다(다만, 기록에 의하면, 이 사건의 경우 채권자인 위 소외 1이 위 서류들을 공탁하기 전인 1995. 3. 20.자로 위 목욕탕에 대한 영업허가명의가 재항고인으로부터 위 목욕탕을 매수하였다는 항고 외 소외 2에게로 승계된 사실이 엿보이는데, 만약 위 목욕탕에 대한 영업허가명의가 위 소외 1로부터 위 소외 2 명의로 이전된 것이 재항고인의 의사에 기한 것이라면 위 반대의무가 이행되었다고 볼 여지는 있을 것이다.).

그렇다면, 원심으로서는 위 목욕탕 영업허가명의변경을 위하여 이행하여야 할 절차는 어떤 것인지, 또한 위 소외 2 명의로 변경된 것이 과연 재항고인의 의사에 기한 것인지 여부에 관하여 더 나아가 심리하여 본 후 과연 이 사건 채무명의상의 반대의무가 이행되었는지 여부를 판단하였어야 할 것임에도 불구하고 원심이 이에 이르지 아니하고 위 서류들의 공탁만으로 반대의무가 이행되었다고 단정한 것은 필요한 심리를 제대로 하지 아니한 것이라고 할 수밖에 없고, 이는 재판의 결론에 영향을 미친 것임이 분명하다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.

3. 그러므로 원심결정을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택