［1］ 고의 또는 중대한 과실 없이 행정사건이 민사소송으로 제기된 경우, 행정소송으로서의 제소기간 준수 여부의 기준시점(=민사소송 제기시)

［2］ 주택건설공사의 감리자 자격 등에 관한 주택법 시행령 제26조 제3항 , ‘주택건설공사 감리자지정기준’(건설교통부 고시 제2005-23호) 제4조 제2항의 적용에 있어서, 보조감리원의 경우 다른 공사와 당해 공사의 해당 공종 및 배치계획기간이 중복되지 않으면 감리자지정신청 당시 다른 공사현장에 배치되어 근무하고 있더라도 ‘다른 공사의 감리원으로 지정되지 아니한 자’에 해당한다고 한 사례

［1］ 원고가 고의 또는 중대한 과실 없이 행정소송으로 제기하여야 할 사건을 민사소송으로 잘못 제기한 경우, 수소법원으로서는 만약 그 행정소송에 대한 관할도 동시에 가지고 있다면 이를 행정소송으로 심리·판단하여야 하고, 그 행정소송에 대한 관할을 가지고 있지 아니하다면 당해 소송이 이미 행정소송으로서의 전심절차 및 제소기간을 도과하였거나 행정소송의 대상이 되는 처분 등이 존재하지도 아니한 상태에 있는 등 행정소송으로서의 소송요건을 결하고 있음이 명백하여 행정소송으로 제기되었더라도 어차피 부적법하게 되는 경우가 아닌 이상 이를 부적법한 소라고 하여 각하할 것이 아니라 관할 법원에 이송하여야 한다. 이러한 법리는 원고의 소변경 신청 유무를 불문하고 수소법원이 취할 조치에 관한 것으로서, 수소법원으로서는 당해 소송의 제소시점을 기준으로 하여 행정소송으로서의 제소기간 준수 여부 등 소송요건을 심사하라는 취지이다.

［2］ 주택건설공사의 감리자 자격 등에 관한 주택법 시행령 제26조 제3항 , ‘주택건설공사 감리자지정기준’(건설교통부 고시 제2005-23호) 제4조 제2항의 적용에 있어서, 보조감리원의 경우 다른 공사와 당해 공사의 해당 공종 및 배치계획기간이 중복되지 않으면 감리자지정신청 당시 다른 공사현장에 배치되어 근무하고 있더라도 ‘다른 공사의 감리원으로 지정되지 아니한 자’에 해당한다고 한 사례.

［1］ 행정소송법 제7조 , 제20조 ［2］ 구 주택법(2005. 7. 13. 법률 제7600호로 개정되기 전의 것) 제24조 제1항 , 주택법 시행령 제26조 제3항 , 주택건설공사 감리자지정기준(건설교통부 고시 제2005-23호) 제4조 제2항

［1］ 대법원 1997. 5. 30. 선고 95다28960 판결 (공1997하, 1997) 대법원 1999. 11. 26. 선고 97다42250 판결 (공2000상, 14)

주식회사 동화종합건축사사무소 (소송대리인 법무법인 휴먼 담당변호사 김성근)

서울특별시 송파구청장 (소송대리인 변호사 김태주)

주식회사 서린건축사사무소 (소송대리인 법무법인 청률 담당변호사 김문수)

2006. 2. 22.

1. 원고의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 보조참가로 인한 비용을 포함하여 모두 원고의 부담으로 한다.

피고가 2005. 5. 11. 피고 보조참가인에 대하여 한 감리자지정처분을 취소한다.

1. 처분의 경위

가. 피고는, 잠실시영아파트 재건축정비사업조합이 시행하는 서울 송파구 신천동 17 일대 아파트 6,864세대 등의 재건축신축공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)와 관련하여 2005. 3. 14. 주택법 제24조 , 동법 시행령 제26조 및 건설교통부 고시 제2005-23호 주택건설공사 감리자지정기준(이하 ‘이 사건 감리자지정기준’이라 한다)의 규정에 의하여 주택건설공사 감리자 모집공고를 하였다.

나. 이에 원고와 피고 보조참가인(이하 ‘참가인’이라 한다) 등의 감리업체가 피고에게 감리자지정신청을 하였는바, 피고는 2005. 3. 28. 감리비 예정가격 추첨을 하여 참가인을 1순위자로, 주식회사 케이시엠을 2순위자로, 원고를 3순위자로 결정한 후, 같은 해 5. 11. 참가인에 대하여 감리자지정통보를 하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).

［인정 근거］ 다툼 없는 사실, 갑7호증, 갑8호증, 갑11호증(을가2호증과 같다), 갑15호증, 을가3호증, 을나1호증, 을나2호증의 1의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 본안전 항변에 관한 판단

원고가 2005. 5. 26. 서울동부지방법원에 민사소송의 형태로 서울특별시 송파구청 및 잠실시영아파트 재건축정비사업조합 등을 상대로 이 사건 공사에 관한 감리용역입찰에서 송파구청장이 참가인을 감리자로 지정한 행위가 위법하므로 참가인을 감리자지정대상에서 제외하고 원고를 감리자로 지정해 달라는 취지로 원고의 감리자지위확인 및 잠실시영아파트 재건축정비사업조합과 참가인 간에 체결된 감리용역계약의 무효확인을 구하는 소( 서울동부지방법원 2005가합6752 사건, 이하 ‘종전 사건’이라 한다)를 제기한 사실, 그런데 서울특별시 송파구청측으로부터 송파구청장의 감리자 지정행위는 행정처분에 해당하고, 이와 관련한 확인의 소는 민사소송이 아닌 행정소송으로 다투어야 할 것이라는 주장이 제기되자, 원고는 같은 해 9. 6. 피고를 서울특별시 송파구청장으로 변경하는 피고표시정정신청서와 함께 피고가 2005. 5. 11.에 한 이 사건 처분의 취소를 구하는 내용의 청구취지변경신청서를 제출한 사실, 이에 서울동부지방법원은 같은 해 8. 3. 종전 민사사건을 이 법원으로 이송하는 결정을 하여 같은 달 31. 이 사건이 이 법원에 비로소 접수된 사실은 기록상 명백하다.

이에 대하여 피고 및 참가인은, 이 사건은 종전 민사사건의 소와는 당사자 및 청구취지를 달리하는 전혀 별개의 소이고, 원고가 이 사건 처분이 있음을 안 날로부터 90일이 지난 2005. 9. 6. 이 사건 소변경이 이루어져 이 사건 소는 제소기간이 도과한 경우에 해당하므로 부적법하여 각하되어야 한다고 주장한다.

원고가 고의 또는 중대한 과실 없이 행정소송으로 제기하여야 할 사건을 민사소송으로 잘못 제기한 경우, 수소법원으로서는 만약 그 행정소송에 대한 관할도 동시에 가지고 있다면 이를 행정소송으로 심리·판단하여야 하고, 그 행정소송에 대한 관할을 가지고 있지 아니하다면 당해 소송이 이미 행정소송으로서의 전심절차 및 제소기간을 도과하였거나 행정소송의 대상이 되는 처분 등이 존재하지도 아니한 상태에 있는 등 행정소송으로서의 소송요건을 결하고 있음이 명백하여 행정소송으로 제기되었더라도 어차피 부적법하게 되는 경우가 아닌 이상 이를 부적법한 소라고 하여 각하할 것이 아니라 관할 법원에 이송하여야 한다( 대법원 1997. 5. 30. 선고 95다28960 판결 등 참조). 이러한 법리는 원고의 소변경 신청 유무를 불문하고 수소법원이 취할 조치에 관한 것으로서, 수소법원으로서는 당해 소송의 제소시점을 기준으로 하여 행정소송으로서의 제소기간 준수 여부 등 소송요건을 심사하라는 취지이다.

돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 원고가 제기한 종전 사건의 소는 원래 행정소송으로 제기할 것을 민사소송으로 잘못 제기한 것이라 할 것이고, 달리 원고에게 고의 또는 중대한 과실이 있다고 판단되지 아니한다. 그러므로 원고가 종전 사건의 소를 행정소송법상의 제소기간 이내로 제기한 이상, 그 이후 청구의 기초에 아무런 변경 없이 잘못된 소의 형태만을 바로잡은 이 사건 소변경의 시점이 제소기간을 도과한 것이라고 하더라도, 종전 사건의 소와 동일성을 그대로 유지한 이 사건 소는 여전히 적법한 것이라 할 것이니 피고 및 참가인의 본안전 항변은 받아들이지 아니한다.

3. 본안에 관한 판단

가. 당사자의 주장

(1) 원고의 주장

주택건설공사현장에서 감리업무를 수행할 수 있는 감리원은 다른 공사의 감리원으로 지정되지 아니한 자이어야 하므로 감리용역입찰에 참가한 감리자가 다른 공사현장에서 감리원으로 지정되어 근무하고 있는 감리원을 입찰대상인 감리용역에 다시 배치한다면 그 감리원은 주택법 관련 법규가 규정하고 있는 감리원으로서의 자격을 구비하지 못했을 뿐만 아니라 중복배치금지규정에 위반된다고 할 것이고, 특히 중복배치 여부는 감리자지정신청 시점을 기준으로 판단할 것이다. 그런데 참가인이 감리자지정신청 당시 이 사건 공사의 보조감리원으로 배치하겠다고 신고한 사람들 중 서광석, 김영호, 김용규, 박춘영, 임해대 등 5명(이하 ‘이 사건 보조감리원들’이라 한다)은 이미 다른 공사현장의 감리원으로 배치되어 근무하고 있었으므로 감리원의 자격이 없음에도 피고가 참가인을 1순위 낙찰자로 결정한 후 이 사건 처분을 한 것은 주택법 제24조 제1항 , 주택법 시행령 제26조 제3항 , 이 사건 감리자지정기준 제4조 제2항의 규정에 위배되어 위법한 처분이므로 취소되어야 한다.

(2) 피고 및 참가인의 주장

주택법, 주택법 시행령 및 이 사건 감리자지정기준에 의하면, 이 사건 보조감리원들의 경우 비록 감리자지정신청 당시 이미 다른 공사현장의 감리원으로 지정되어 있다 하더라도 다른 공사현장과 이 사건 공사현장의 해당 공종 및 배치계획기간이 중복되지 않는 한 보조감리원으로 허용된다고 할 것이므로 이 사건 처분은 적법하다.

나. 관련 법규

구 주택법 (2005. 7. 13. 법률 제7600호로 개정되기 전의 것)

제24조 (주택의 감리 등)

① 시·도지사는 제16조 제1항 의 규정에 의한 주택건설사업계획을 승인한 때와 시장··군수·구청장이 제42조 제2항 제2호 의 규정에 의한 리모델링의 허가를 한 때에는 「건축사법」 또는 「건설기술관리법」에 의한 감리자격이 있는 자를 대통령령이 정하는 바에 의하여 당해 주택건설공사를 감리할 자로 지정하여야 한다. (단서 생략)

주택법 시행령

제26조 (감리자의 지정 및 감리원의 배치 등)

① 시·도지사는 법 제24조 제1항 본문의 규정에 의하여 다음 각 호의 구분에 따라 주택건설공사를 감리할 자를 지정하여야 한다. (단서 생략)

1. 300세대 미만의 주택건설공사 : 건축사법에 의하여 건축사업무신고를 한 자

2. 300세대 이상의 주택건설공사 : 건설기술관리법에 의한 건축감리전문회사 또는 종합감리전문회사

② 건설교통부장관은 제1항 의 규정에 의한 지정에 필요한 제출서류 그 밖에 지정에 관한 세부적인 기준을 정하여 고시할 수 있다.

③ 제1항 의 규정에 의하여 지정된 감리자는 법 제24조 제2항 의 규정에 의하여 다음 각 호의 기준에 따라 감리원을 배치하여 감리를 하여야 한다.

4. 감리원을 다른 주택건설공사에 중복하여 배치하지 아니할 것

건설교통부 고시 제2005-23호 주택건설공사 감리자지정기준

제3조 (용어의 정의) 이 기준에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.

2. ‘감리원’이라 함은 제4조 제2항의 규정에 의한 자격을 가진 자로서 감리자에 소속되어 주택건설공사의 감리업무를 수행하는 자를 말한다.

4. ‘보조감리원’이라 함은 감리원 중 소관 분야별로 총괄감리원을 보조하여 감리업무를 수행하는 자를 말한다.

제4조 (감리자 등의 자격)

② 주택건설공사의 감리원이 될 수 있는 자는 다음 각 호의 1에 해당하는 자로서 다른 공사의 감리원으로 지정되지 아니한 자를 말한다. (단서 생략)

［부표］ 감리자의 기술능력 평가점수 산정기준 {건설교통부 고시 제2004-483호(2004. 12. 30.) 감리자지정기준 이후 동일}

2. 분야별 평가방법의 가. 감리자(감리회사) 중 업무중첩도의 평가 및 산정방법

- 총괄감리원 또는 보조감리원이 다른 공사현장에 총괄, 책임, 보조 및 비상주감리원으로 중복배치되어 있는 경우 : 실격

※ 다만, 보조감리원의 경우 다른 공사현장과 당해 공사현장의 해당 공종 및 배치계획기간이 중복되지 않는 경우는 제외한다. 이 경우 감리자지정신청자는 다른 공사현장의 감리자지정권자가 발급한 예정공정표 및 감리원배치계획서를 당해 감리자지정신청시 제출하여야 하며, 당해 감리자지정권자는 당해 공사현장의 해당분야 공종 및 배치계획기간의 중복 여부를 확인하여야 한다.

다. 쟁 점

당사자 주장의 요지를 대비해 보면, 결국 이 사건의 쟁점은 보조감리원이 감리자지정신청을 할 시점을 기준으로 이미 타 공사현장에 근무하기만 하면 이 사건 감리자지정기준 제4조 제2항이 감리자지정 결격으로 상정하고 있는 ‘다른 공사의 감리원’에 해당하는 것인지, 아니면 보조감리원이 감리자지정신청 시점에서 타 공사현장에 근무를 하였는지 여부와는 무관하게 향후 진행될 이 사건 공사의 공종 및 배치계획기간이 중복만 되지 않는다면 위 규정이 정하는 결격사유에 해당되는 것은 아니라고 볼 것인지로 압축된다고 할 것이다.

라. 인정 사실

(1) 피고가 2005. 3. 14. 행한 이 사건 공사에 관한 감리자 모집공고의 요지는 다음과 같다.

① 감리원의 자격 : 이 사건 감리자지정기준 제4조의 규정에 적합한 자

② 낙찰자 결정방법 중 평가기준 : 이 사건 감리자지정기준에 의한다.

③ 적격심사 및 지정 : 이 사건 감리자지정기준 제8조 및 제10조의 규정에 의하여 적격심사에 의한 종합평점이 85점 이상인 자 중 최저가격으로 입찰한 자를 감리자로 지정한다.

④ 기타 사항은 이 사건 감리자지정기준에 의하고, 감리자로 지정된 감리자(감리회사)는 지정된 감리원을 해당 공사의 분야별 공사기간 동안 주택건설공사에 배치하여야 하며, 이 경우 감리원은 다른 공사의 감리원과 중복하여 배치할 수 없다. 공고문에 표기되지 아니한 사항은 주택법 및 관계 법령과 이 사건 감리자지정기준에 의하는 것으로 되어 있고, 다른 공사현장과의 업무중복도에 관한 구비서류로서 ‘보조감리원 중 다른 공사현장에 배치되어 있는 자가 있는 경우에는 다른 공사현장의 감리자지정권자가 발급한 예정공정표 및 감리원배치계획서를 추가로 제출’하여야 하는 것으로 기재되어 있다.

(2) 참가인이 피고에게 감리자지정신청을 하면서 제출한 감리원 배치계획서에 의하면, 이 사건 보조감리원들의 배치계획 및 그 기간은 다음 표와 같다.

(3) 피고가 2005. 3. 28. 예정가격 추첨을 하여 참가인을 1순위 낙찰예정자로 결정하자, 원고는 같은 해 4. 2. 이 사건 보조감리원들이 모집공고일 현재 다른 공사현장에 배치되어 이 사건 감리자지정기준 제4조 제2항을 위반하였다는 내용의 이의신청서를 제출하였다.

(4) 이에 피고가 그 무렵 전국 시군구 및 대한건축사협회 등의 관계기관에 사실조회를 한 결과 이 사건 보조감리원들에 대한 다른 공사와 이 사건 공사의 해당공종 및 배치계획기간이 중복되지 아니한 것으로 확인되자, 보조감리원의 경우 비록 감리자지정신청 당시 이미 다른 공사현장에 감리원으로 지정되어 있다 하더라도 다른 공사현장과 당해 신청대상 공사현장의 해당 공종 및 배치계획기간이 중복되지 않는 한 감리원으로 허용된다고 판단하여 2005. 5. 11. 참가인에 대한 이 사건 처분을 하였다.

［인정 근거］ 갑7호증 내지 갑9호증, 갑10호증의 1, 2, 갑11호증(을가2호증과 같다), 을가3호증, 을가9호증, 을가10호증, 을나1호증, 을나2호증의 1, 을나3호증의 1 내지 3, 을나4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

마. 판 단

위 인정 사실에 의하면, 이 사건 보조감리원들은 비록 이 사건 감리자지정신청 당시 이미 다른 공사현장에 감리원으로 지정되어 있었으나 그 공사현장과 이 사건 공사현장의 해당 공종 및 배치계획기간이 중복되지 않은 사실은 명백하다고 할 것인바, 이 사건 감리자지정기준 부표가 명문으로 명백히 규정하고 있는 바와 같이 보조감리원의 경우에는 다른 공사현장과 당해 공사현장의 해당 공종 및 배치계획기간이 중복되지 않은 경우는 제외하도록 하고 있고, 이 경우 감리자지정신청자는 다른 공사현장의 감리자지정권자가 발급한 예정공정표 및 감리원배치계획서를 당해 감리자지정신청시 제출하여야 하며, 당해 감리자지정권자는 당해 공사현장의 해당분야 공종 및 배치계획기간의 중복 여부를 확인하여야 한다고 규정하고 있는 데다가, 달리 감리자지정신청 당시 다른 주택건설공사에 배치되어 있는 경우에 달리 본다는 규정이 없는 이 사건에 있어서 이 사건 감리자지정기준 제4조 제2항은 보조감리원의 경우 다른 공사와 당해 공사의 해당 공종 및 배치계획기간이 중복되지 않으면 감리자지정신청 당시 다른 공사현장에 배치되어 근무하고 있다 하더라도 ‘다른 공사의 감리원으로 지정되지 아니한 자’에 해당하는 것으로 해석함이 타당하다{원고는, 건설교통부가 종래 “감리자 응모 당시 감리원으로 배치되지 않은 경우 다른 공사와 공정 및 배치계획이 중복되지 않은 범위 내에서 당해 주택건설공사에 배치될 수 있는 것”으로 유권해석하여 왔으나, 2005. 5. 12. “응모 당시 다른 공사의 감리원으로 배치된 경우에는 당해 공사의 감리원으로 지정하지 아니하되, 감리자지정권자가 다른 공사의 예정공정표, 배치계획 등을 확인하여 당해 공사의 배치계획과 중복되지 아니하고, 다른 공사의 배치계획을 변경하지 아니한 것으로 인정하는 경우에는 응모 당시 다른 공사의 배치 여부와 관계없이 지정 가능하다.”는 내용의 업무처리지침을 시달함으로써 관련 법령이 전혀 변경되지 않았음에도 사실상 감리업계의 관행이 된 종래의 유권해석을 번복하는 방법으로 관련 법령을 임의로 확장하여 해석할 수는 없다고 주장하나, 이 사건 감리자지정기준 제4조 제2항의 취지가 신규감리자 지정 신청을 하기 위하여 일부 감리자가 다른 공사의 예정공정 및 배치계획을 변경하는 등의 폐단을 방지하기 위한 것인데, 건설교통부 고시 제2004-483호(2004. 12. 30.) 감리자지정기준 이후 이 사건 감리자지정기준에 이르기까지 그 부표에서 보조감리원의 경우 다른 공사현장과 당해 공사현장의 해당 공종 및 배치계획기간이 중복되지 않으면 중복배치에 해당하지 않고, 이 경우 감리자지정신청자로 하여금 다른 공사현장의 감리자지정권자가 발급한 예정공정표 및 감리원배치계획서를 당해 감리자지정신청시 제출토록 한 것은 감리자지정신청 당시 다른 공사에 배치중인 감리원이라 하더라도 그 임무를 종료하고 난 후에는 그 외의 공사에 대한 감리를 할 수 있도록 허용하는 것을 전제로 하는 취지임에는 변함이 없다 할 것이어서 같은 취지의 건설교통부 2005. 5. 12.자 업무처리지침에 어떤 잘못이 있다 할 수 없으므로 원고의 위 주장 역시 이유 없다}.

따라서 이 사건 보조감리원들은 다른 공사의 감리원으로 지정되지 아니한 자에 해당하므로 피고가 참가인에 대하여 한 이 사건 처분은 적법하다고 할 것이다.

4. 결 론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.