[1] 횡령죄의 주체는 위탁관계에 따라 타인의 재물을 보관하는 자인바, 위탁관계는 반드시 사용대차·임대차·위임 등 계약에 따라 설정될 필요는 없고 사무관리·관습·조리·신의칙 등에 따라 성립될 수도 있으며, 반드시 소유자가 직접 위탁하여야만 인정되는 것도 아니다. [2] 피고인이 피해자와 함께 소주방에 술을 마시다가 피해자가 떨어뜨린 휴대전화를 소주방 업주로부터 건네받아 피해자를 위하여 보관하던 중 피해자를 위하여 보관하던 중 그 무렵 위 휴대전화를 임의로 사용하는 등 횡령하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 피고인은 조리상 피해자를 위하여 위 휴대전화를 보관하는 지위에 있었다고 보아야 하는데도, 이와 달리 피고인이 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있다고 할 수 없다고 판단한 원심판결에 횡령죄의 위탁관계에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 한 사례. [3] 횡령죄에서 불법영득의 의사는 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 것과 같이 처분을 하는 의사를 말하는바, 피고인이 피해자의 휴대전화를 보관하면서 임의로 사용한 것만으로는 불법영득의 의사가 있었다고 단정하기 어렵다고 한 사례.

피고인이 갑과 함께 소주방에서 술을 마시다가 서로 몸싸움을 하는 과정에서 갑이 떨어뜨리고 간 휴대전화를 소주방 업주로부터 건네받아 보관하던 중 갑의 휴대전화를 임의로 사용하는 등 횡령하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 피고인은 조리상 갑을 위하여 휴대전화를 보관하는 지위에 있으나, 갑의 휴대전화를 임의로 사용한 것만으로는 불법영득의사가 있었다고 단정하기 어렵다고 한 사례

[1] 형법 제355조 제1항 [2] 형법 제355조 제1항 [3] 형법 제355조 제1항 , 형사소송법 제325조

피고인

검사

서울북부지법 2012. 4. 19. 선고 2011노718 판결

상고를 기각한다.

상고이유에 대하여 판단한다.

이 사건 공소사실 중 횡령의 점의 요지는 ‘피고인이 피해자와 함께 소주방에서 술을 마시다가 피해자가 떨어뜨린 휴대전화를 소주방 업주로부터 건네받아 피해자를 위하여 보관하던 중 그 무렵 위 휴대전화를 임의로 사용하는 등 횡령하였다‘는 것인데, 이에 대하여 원심은 피고인이 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있다고 할 수 없고, 타인의 재물을 자기의 소유인 것처럼 처분하였다고도 할 수 없다는 등의 이유로 무죄를 선고하였다.

그런데 횡령죄의 주체는 위탁관계에 따라 타인의 재물을 보관하는 자인바, 그 위탁관계는 반드시 사용대차·임대차·위임 등 계약에 따라 설정될 필요는 없고 사무관리·관습·조리·신의칙 등에 따라 성립될 수도 있으며, 반드시 소유자가 직접 위탁하여야만 인정되는 것도 아니다( 대법원 1985. 9. 10. 선고 84도2644 판결 , 대법원 1987. 10. 13. 선고 87도1778 판결 , 대법원 2011. 3. 24. 선고 2010도17396 판결 등 참조).

원심이 적법하게 채택한 증거들에 따르면, 피고인과 피해자는 2010. 8. 중순경 서로 알게 되어 2010. 8. 27. 저녁에 피고인의 제의로 함께 소주방에 가서 술을 마시던 중 서로 몸싸움을 하게 된 사실, 그 과정에서 피해자가 먼저 소주방을 나오면서 휴대전화를 그곳에 떨어뜨렸고, 소주방 업주가 위 휴대전화를 발견하고 소유자에게 전해달라는 의사로 일행인 피고인에게 건네주어 피고인이 보관하게 된 사실을 알 수 있는바, 사정이 이와 같다면 피고인은 조리상 피해자를 위하여 위 휴대전화를 보관하는 지위에 있었다고 보아야 한다. 따라서 이와 달리 피고인이 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있다고 할 수 없다고 판단한 원심판결에는 횡령죄의 위탁관계에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다.

그러나 횡령죄에서 불법영득의 의사는 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 것과 같이 처분을 하는 의사를 말하는바( 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005도3045 판결 등 참조), 피고인이 피해자의 휴대전화를 보관하면서 임의로 사용한 것만으로는 불법영득의 의사가 있었다고 단정하기 어렵다고 할 것이므로, 같은 취지에서 위 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 없다고 판단하여 무죄를 선고한 원심의 결론은 정당하다.

나아가 위 공소사실에 ‘피고인이 위 휴대전화의 반환을 거부하였다’는 사실이 포함되어 있다고 보기 어려우므로, 이러한 원심판결에 상고이유 주장과 같이 공소사실의 범위를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않은 위법이 있다고 할 수 없고, 한편 앞서 본 원심의 잘못은 판결 결과에 영향을 미치지 않았다.

그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김신(재판장) 민일영 이인복(주심) 박보영