서울고법 1974. 11. 8. 선고 74노733 제2형사부판결 : 확정

그 항소이유를 판단하기 전에 직권으로 살피건대, 원심은 피고들에 대하여 피고인들이 원심판시와 같은 동기로 피해자 공소외 1을 강간하기로 공모한 후 피해자에게 그 판시와 같은 폭행을 가하여 항거불능케 한 후 피고인 1, 공소외 2, 피고인 2, 4, 공소외 3, 피고인 3 순으로 각 강간하여서 피해자에게 전치 2주일을 요할 우족전외측 찰과상 및 치료일수 미상의 흉부타박상등을 입게한 사실을 인정하였는 바, 그렇다면 피고인들의 위 소위는 형법 제301조 , 제297조 , 제30조 에 해당하고, 그 죄수는 강간회수에 따라 서립되며 그 수개의 죄는 형법 제37조 전단 의 경합범관계에 있고, 따라서 원심으로서는 경합범가중을 하였어야 할 것임에도 불구하고 원심판결이 이에 이르지 아니하였으니 원심판결에는 경합범에 관한 법률을 적용하지 않아 판결에 영향을 미칠 위법을 범하였다 할 것이므로 이 점에서 원심판결은 파기를 면치못할 것이다.

따라서 형사소송법 제364조 제2항 에 의하여 원심판결을 파기하고 당원이 변론을 거쳐 다시 판결하기로 한다.

당원이 인정하는 피고인들의 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는 원심판결의 각 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로 형사소송법 제369조 에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다.

법률에 비추건대 피고인들의 판시 각 소위는 형법 제301조 , 제297조 , 제30조 에 해당하므로 그 소정형중 유기징역형을 각 선택하고 위 수죄는 같은법 제37조 전단 의 경합범이므로 같은법 제38조 제1항 2호 , 제50조 에 의하여 범정이 가장 중한 판시 최초의 강간치상죄에 정한 형에 경합가중하고, 피고인들은 모두 초범으로서 본건 범행이 우발적으로 이루어진 점등 정상에 참작할만한 사유가 있으므로 같은법 제53조 , 제55조 제1항 3호 를 적용하여 작량감경하고 피고인들은 모두 소년법 제2조 소정의 소년이므로 같은법 제54조 에 의하여 위 각 형기범위안에서 피고인들을 징역 단기 3년, 장기 4년에 각 처하고, 형법 제57조 에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 75일씩을 위 각 형에 산입한다.