서울고법 1983. 2. 10. 선고 82노3102 제3형사부판결 : 확정

그런데 직권으로 살피건대, 원심은 피고인의 범죄사실로 피고인이 원심 공동피고인 및 공소외 1과 피해자들 3인을 강간하기로 공모하고 피고인은 피해자 공소외 2를, 원심 공동피고인은 피해자 공소외 3을, 공소외 1은 피해자 공소외 4를, 각 강간하여 각 피해자들에게 각 그 판시와 같은 상해를 입힌 사실을 인정한 다음 피고인의 위와 같은 소위는 형법 제301조 , 제297조 에 해당하는 바, 그 소정형중 유기징역형을 선택하고 그 소정 형기범위내에서 처단할 것인데, 피고인은 소년법 제2조 소정의 소년이므로 같은법 제54조 제1항 에 의하여 징역 단기 2년 6월, 장기 3년에 처한다고 판시하고 있다. 그러나 비록 피고인의 실제행위는 피해자 공소외 2 1인만에 대한 것이라 하더라도 피고인이 원심 공동피고인등과 피해자들 3인을 강간하기로 공모하고 원심 공동피고인등이 피해자 공소외 3, 공소외 4를 강간하여 상해를 입힌 이상 위와 같은 피고인의 행위는 피해자의 수에 따라 3개 강간치상죄를 구성한다 할 것이고, 위 각 죄는 서로 실체적 경합범관계에 있음이 분명할 뿐만 아니라, 강간치상죄의 유기징역형의 형기는 5년 이상의 징역임이 명백하므로 원심의 위와 같은 조치는 경합범에 관한 법률적용을 하지 아니하고 법률에 정하여진 형기이하의 형을 선고한 위법이 있어 판결에 영향을 미친 때에 해당한다 할 것이므로 피고인의 양형부당의 항소이유에 나아가 볼 것 없이 원심판결은 이 점에서 벌써 파기를 면치 못하게 되었다.

이에 피고인의 항소이유에 관한 판단을 생략하고, 형사소송법 제364조 제2항 에 의하여 원심판결을 파기하여 당원이 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

당원이 인정하는 피고인의 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는 모두 원심판시와 같으므로 같은법 제369조 에 의하여 이를 그대로 인용한다.

법률에 비추건대, 피고인의 판시 각 소위는 각 형법 제301조 , 제297조 , 제30조 에 해당하는 바, 각 그 소정형중 유기징역형을 선택하고, 이상의 각 죄는 같은법 제37조 전단의 경합범이므로 같은법 제38조 제1항 제2호 , 제50조 에 의하여 범정이 가장 무거운 판시 공소외 2에 대한 강간치상죄에 정한 형에 경합범가중을 한 후, 피고인은 실형전과 없는 아직 나이어린 소년으로 그 잘못을 깊이 뉘우치고 피해자들에게 용서를 빌어 피해자들도 피고인의 처벌을 원치 않고 있는 점등 범죄의 정상에 참작할만한 사유가 있으므로 같은법 제53조 , 제55조 제1항 제3호 에 의하여 작량감경을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 2년 6월에 처하고, 같은법 제57조 를 적용하여 원심판결선고전의 구금일수중 120일을 위 형에 산입하며, 위에서 본 바와 같이 정상을 참작하여 같은법 제62조 에 의하여 이 판결확정일로부터 4년간 위 형의 집행을 유예한다.