위약벌에 관한 권리관계에 관하여 부제소특약을 한 경우, 위 권리관계가 강행법규 위반으로 무효라는 주장을 하지 못하게 된다는 이유로 그 부제소특약이 당해 강행법규를 위반하여 무효인지 여부(소극)

민법 제103조 , 제105조 , 제398조 , 민사소송법 제248조 [소의제기]

주식회사 해동종합건설 (소송대리인 법무법인 화우 담당변호사 김성식외 3인)

정리회사 주식회사 건영의 관리인 구본국의 소송수계인 관리인 권구민의 소송수계인 엘아이지건영 주식회사 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 이병주외 1인)

서울고법 2006. 1. 20. 선고 2004나36521 판결

상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

1. 기록에 의하면, 원고가 이 사건 양해각서에서 정한 이행보증금 몰취에 관한 조항은 투자계약 체결을 강제하기 위한 사적인 제재 수단으로써 그 이행보증금의 액수가 지나치게 과다하여 원고의 경제활동의 자유를 심하게 침해하는 결과를 가져오므로 민법 제103조 에 따라 반사회질서의 법률행위로 무효이고, 따라서 이 사건 합의에 포함된 부제소특약은 위와 같은 강행법규에 기한 법률행위의 무효 주장을 배제하는 약정으로서 무효라는 취지로 주장하였음에도, 원심이 이에 대하여 판단을 하지 아니하였음을 알 수 있다.

그러나 원심이 확정한 사실관계에 나타난 이 사건 양해각서의 체결 경위와 목적, 그 내용, 정리회사인 주식회사 건영(이하 ‘건영’이라 한다)의 이익을 확보하기 위한 계약이행확보의 필요성, 원고의 위약으로 인하여 건영이 입을 것으로 예상되는 손해, 위약벌의 규모나 전체 인수대금에 대한 비율, 원고를 비롯한 컨소시엄 구성원들의 경제적 지위와 능력 등의 제반 사정을 종합해 보면, 위약벌의 규모가 100억 원을 상회한다고 하여 이 사건 위약벌의 약정이 공서양속에 반하여 그 일부 또는 전부가 무효라고 할 수는 없으므로, 위 위약벌의 약정이 공서양속에 반하여 무효임을 전제로 한 원고의 주장은 이유 없다.

한편, 당사자가 자유롭게 처분할 수 있는 권리관계에 대하여 부제소특약이 이루어진 경우에는, 부제소특약으로 말미암아 그 대상으로 된 권리관계가 강행법규 위반으로 무효라는 주장을 하지 못하게 되는 결과가 초래된다 하더라도, 그러한 사정만으로 그 부제소특약이 당해 강행법규에 위반하여 무효로 된다고 볼 수는 없다. 그런데 위약벌에 관한 권리관계에 대하여 당사자의 처분을 금하는 취지의 강행법규가 존재하고 있다고 인정되지 아니하므로, 설사 위약벌에 관한 권리관계에 대하여 부제소특약을 함으로써 그 권리관계가 강행법규 위반으로 무효라는 주장을 하지 못하게 된다는 사정을 들어 그 부제소특약이 당해 강행법규에 위반하여 무효로 되는 것은 아니라 할 것이다. 따라서 이와 다른 견해에 서서 이 사건 부제소특약이 강행법규에 위반하여 무효라는 취지의 원고의 주장 역시 그 이유가 없다. 원고가 내세우는 판결은 강행법규로 당사자의 처분이 금지된 권리관계에 대하여 부제소특약을 한 경우로 이 사건과 사안을 달리하므로 이 사건에서 원용하기에 적절하지 아니하다.

결과적으로 원고의 이 부분 주장은 받아들여질 수 없는 만큼, 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 판단누락으로 인하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없으므로, 이 점에 관한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.

2. 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 건영의 회사정리절차를 관할하는 서울중앙지방법원은 정리회사의 재무구조를 개선하고 정리채무를 조기에 변제함과 아울러 새로운 지배주주를 확보함으로써 정리절차를 조기에 종결하기 위하여 정리회사의 관리인으로 하여금 M＆A를 적극적으로 추진하도록 하여 왔고, 건영의 관리인도 정리법원의 방침에 따라 M＆A를 추진하여 2002. 9. 5. 원고를 포함한 시데코-레마코 컨소시엄과 구속력 있는 이 사건 양해각서를 체결한 점, 이후 자산부채실사를 거쳐 최종 인수대금이 1,940억 원으로 합의되었으나 위 컨소시엄은 일부 구성원들의 탈퇴와 인수자금 조달의 어려움으로 투자계약을 체결하지 못하였고 이에 건영의 관리인은 그 체결기한을 당초의 ‘2002. 9. 30.까지’에서 ‘2002. 11. 5.까지’로 연장하였다가, 다시 ‘2002. 11. 12.까지’로 거듭 연장해 주었음에도, 위 컨소시엄 또는 이를 승계한 오현-레마코 컨소시엄은 계약금을 완납하지 못한 사실, 이후 건영의 관리인은 2002. 11. 18. 마지막으로 투자계약 체결기한을 2002. 11. 25.까지로 연장해 주면서 원고 등과 이 사건 부제소특약을 하였던 점, 이 사건에서 몰취된 이행보증금은 합의된 인수대금 1,940억 원의 5% 남짓에 불과하고, 이 사건 양해각서상으로도 ‘인수인의 귀책사유에 의하여 양해각서가 해제되는 경우 이행보증금은 발생이자와 함께 위약벌로서 정리회사에 귀속되는 것으로 한다’는 취지가 이미 명시되어 있었던 점, 원고의 주장과 같이 컨소시엄 구성원들이 분담하여야 할 이행보증금을 원고 혼자서 부담하였고, 컨소시엄 다른 구성원들의 탈퇴가 계약금을 마련하지 못한 원인이 되었다는 것은 컨소시엄의 내부적인 사정에 불과할 뿐이라는 점 등을 감안하면, 위 부제소특약이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 법률행위라거나 원고의 궁박한 사정을 이용한 현저하게 공정을 잃은 법률행위라고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단하였는바, 관련 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 심리미진, 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.