원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 9년에 처한다.

피고인에게 120 시간의 성폭력...

1. 항소 이유의 요지

가. 피고인 1) 사실 오인 가) 피고인은 피해자와 합의 하에 성관계를 가진 것으로, 위 범행 당시 피해자가 심리적 정신적 항거 불능상태에 있었다고

볼 수 없다.

따라서 강간의 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

나) 피고인이 피해자의 방에 들어가 피해자를 깨우는 과정에서 피해자를 툭툭 친 사실은 있으나 피해자의 가슴이나 허벅지를 만지는 등 피해자를 추행한 사실은 없다.

따라서 강제 추행의 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

2) 양형 부당 원심의 형은 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사 원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 판단

가. 피고인의 사실 오인 주장에 관하여 1) 피해자의 심리적 정신적 항거 불능상태를 이용하여 강간하였는지 여부 가) 강간죄가 성립하기 위한 가해자의 폭행 협박이 있었는지 여부는 그 폭행 협박의 내용과 정도는 물론 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 피해자가 성교 당시 처하였던 구체적인 상황을 기준으로 판단하여야 하며, 사후적으로 보아 피해자가 성교 이전에 범행 현장을 벗어날 수 있었다거나 피해자가 사력을 다하여 반항하지 않았다는 사정만으로 가해자의 폭행 협박이 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도에 이르지 않았다고

섣불리 단정하여서는 안 된다( 대법원 2005. 7. 28. 선고 2005도3071 판결 등 참조). 나) 위 법리에 비추어 원심이 인정한 사정에 다가 원심 및 당 심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정까지 종합하여 보면, 피해자가 피고인의 암묵적...