원심판결을 파기한다.

피고인은 무죄.

1. 재심대상판결 및 재심개시결정의 확정

가. 제2관구 계엄보통군법회의는 1979. 11. 6. 피고인에 대한 공소사실이 구 계엄법(1981. 4. 17. 법률 제3442호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제15조, 제13조, 부산지구 계엄사령관이 1979. 10. 18. 발령한 계엄포고 제1호(이하 ‘이 사건 계엄포고’라고 한다) 제4항에 해당하여 유죄라는 이유로 징역 3년을 선고(79년 계보군 형공 제2호)하였다.

피고인이 항소하였는데, 육군계엄고등군법회의는 1980. 3. 6. 원심판결을 파기하고 징역 1년에 집행유예 2년을 선고(79년 고군형항 제534호, 이하 ‘재심대상판결’이라고 한다)하였고, 1980. 10. 14. 상고가 기각됨으로써 재심대상판결이 확정되었다.

나. 피고인은 2019. 7. 9. 재심청구를 하였는데, 이 법원은 2019. 8. 21. 재심대상판결에 형사소송법 제420조 제5호에서 정한 재심사유가 있다는 이유로 재심개시결정을 하였고, 항고기간 내에 적법한 항고 제기가 없어 재심개시결정은 확정되었다.

2. 항소이유의 요지 원심의 선고형(징역 3년)은 너무 무거워서 부당하다.

3. 직권판단

가. 계엄포고는 구 대한민국헌법(1972. 12. 27. 헌법 제8호로 전부 개정되기 전의 것) 제75조 제3항, 구 계엄법 제13조에서 정한 ‘특별한 조치’로서 이루어졌으므로, 구 계엄법 제15조에서 정한 ‘제13조의 규정에 의하여 취한 계엄사령관의 조치’에 해당하여 형벌에 관한 법령의 일부가 된다.

그런데 형벌에 관한 법령이 헌법재판소의 위헌결정으로 인하여 소급하여 그 효력을 상실하였거나 법원에서 위헌ㆍ무효로 선언된 경우, 그 법령을 적용하여 공소가 제기된 피고사건에 대하여는 형사소송법 제325조에 따라 무죄를 선고하여야 한다

(대법원 2010. 12. 16. 선고 2010도5986 전원합의체 판결 참조)....