인천지방법원 2015.6.18.선고 2014고단5647 판결

그런데 , 역사문화환경 보존지역에서 높이 17미터 , 지하 2미터 이상 규모의 건축물을 짓는 등 현상변경이 있기 위해서는 문화재청의 허가가 필요하였고 , 이에 피고인은 2012 . 9 . 경 문화재청에 현상변경 등의 허가를 요구하게 되었으며 , 2012 . 9 . 14 . 경 문화 재청으로부터 이 사건 별관 사업부지에 대한 발굴조사 후 문화재위원회 재검토를 조건 으로 조건부 허가를 득하였다 .

피고인은 위 조건부 허가에 따라 ( 재 ) 한국문화유산연구원에 이 사건별관 사업부지 에 대한 유적지 발굴을 의뢰하였다 . ( 재 ) 한국문화유산연구원은 2013 . 2 . 26 . 경부터 2013 . 3 . 7 . 경까지 1차 조사를 실시하였는데 , 그 과정에서 이 사건 별관 사업부지에서 고려시대 유물이 발견되는 등 이 사건 별관 사업부지가 고려시대 건물지로 확인되어 2013 . 5 . 31 . 경까지 2차 추가 발굴조사를 실시하였다 . 2차 발굴조사를 실시하였음에도 유물 등을 모두 발굴하지 못하여 추가 3개월 동안의 정밀조사가 필요하게 되었고 , 그 비용은 약 1억 5 , 000만 원에 달하게 되었다 .

피고인은 추가발굴을 위한 비용이 상당하고 , 3개월의 정밀조사로는 강화군청 별관에 대한 연내 완공이 불투명해지자 2013 . 6 . 3 . 경 문화재청에 이 사건 별관 사업부지 위에 별관 신축을 포기하되 , 이 사건 별관 사업부지 위에 주차장만을 설치하겠다는 내용의 ' 강화군청별관 사업부지내 문화재 발굴조사결과 의견 제출 ' 이라는 공문을 보내는 한편 , 이 사건 별관 사업부지에서 남쪽으로 약 30미터 이동한 부지 위에 역사문화환경보존 지역에서의 위 현상변경 허가를 받지 않기 위해 별관 건축물 규모를 줄여 건물높이 16 . 9미터 , 절토 1 . 9미터로 설계변경된 별관 건물을 신축하기로 계획을 변경하였다 .

피고인은 2013 . 6 . 19 . 경 문화재청장으로부터 이 사건 별관 사업부지에서 근대 담장 지로 보이는 ' ㄱ ' 자 형의 석렬 , 고려시대 건물지 적심 · 석렬 유구 등의 매장문화재가 발 견되었으니 추후 이 사건 별관 사업부지에서 개발사업을 실시하고자 할 경우에는 반드 시 문화재청으로부터 별도의 허가를 받아 추가조사를 실시하고 , 이 사건 별관 사업부 지 인근에서 향후 개발사업을 할 경우에는 반드시 매장문화재 조사가 이루어질 수 있 도록 관리 · 감독을 철저히 하여 달라는 내용의 ' 강화군청 별관 사업부지 내 유적 부분조 사 완료에 따른 보존대책 ' 을 통보받았다 .

그럼에도 피고인은 2013 . 6 . 25 . 경 위와 같이 설계변경된 강화군청 별관 신축공사를 진행하면서 위와 같이 문화재가 발견되고 , 역사적 가치를 가지게 되어 매장문화재 유 존지역에 해당하는 이 사건 별관 사업부지 중 97제곱미터 부분 위에 문화재청의 허가 없이 토목공사를 진행하고 , 그 위에 콘크리트를 타설하는 등 매장문화재 유존지역의 현상을 변경하였다 .

2 . 판단

가 . 이 사건 별관 사업부지가 매장문화재 유존지역에 해당하는지 여부

( 1 ) 검사의 주장

검사는 ' 이 사건 별관사업부지 ' 가 비록 매장문화재 보호 및 조사에 관한 법률 시행령 ( 이하 ' 시행령 ' 이라 한다 ) 제3조 제1호 내지 6호에는 해당하지 않으나 , 매장문화 재법 시행령 제3조 제1항 제7호 , 매장문화재 보호 및 조사에 관한 법률 ( 이하 ' 법 ' 이라 한다 ) 제13조 제1항 제3호가 정한 " 폐사지 등 역사적 가치가 높은 지역 " 에 해당한다고 주장하면서 법 제31조 제2항을 적용하여 이 사건 공소를 제기하였다 ( 관련 법령은 별지 〈 관계법령 > 과 같다 ) .

( 2 ) 법령 해석의 기본 원리

헌법 제75조는 " 대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항에 관하여 대통령령을 발할 수 있다 . " 고 규정하여 위임입법의 헌법상 근거를 마련함과 동 시에 위임은 구체적으로 범위를 정하여 하도록 하여 그 한계를 제시하고 있는데 , 그 한계는 예측가능성이라 할 것이다 . 이때 ' 예측가능성 ' 이란 법률에 이미 대통령령으로 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적으로 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률로 부터 대통령령 등에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 함을 의미한다 .

또한 , 형사처벌의 대상이 되는 범죄의 구성요건은 형식적 의미의 법률로 명확하 게 규정되어야 하며 ( 명확성의 원칙 ) , 만약 범죄의 구성요건에 관한 규정이 지나치게 추 상적이거나 모호하여 그 내용과 적용범위가 과도하게 광범위하거나 불명확한 경우에는 국가형벌권의 자의적인 행사가 가능하게 되어 개인의 자유와 권리를 보장할 수 없으므 로 죄형법정주의의 원칙에 위배된다 .

( 3 ) 판단

법에 따르면 , ' 매장문화재 ' 란 토지 , 지중 , 수중 , 건조물 등에 있는 유형의 문화재 또는 지질학적인 가치가 큰 것 ( 예 : 천연동굴 , 화석 ) 을 의미하고 ( 법 제2조 ) , ' 매장문화재

유존지역 ' 이란 " 대통령령으로 정하는 바에 따라 매장문화재가 존재하는 것으로 인정되 는 지역 " 을 말한다 ( 법 제4조 ) .

즉 , 매장문화재 유존지역에 관하여 대통령령으로 규정될 내용 및 범위의 구체적 기본사항은 법 제4조 문언에 의하여 매장문화재의 " 존재 " 및 " 인정 " 에 대한 것임을 알 수 있고 , 시행령 제3조 제1호 내지 6호는 위 존재 및 인정 요건을 세부적으로 규정하 고 있다 ( 예컨대 , 문화유적분포지도에 존재의 표시 , 지표조사 보고서에 존재의 표시 , 발 굴 이후 보존조치 , 발견신고 및 확인절차 , 국가 등 ( 가 ) 지정 문화재 , 문화재보호구역에 대한 문화재청장의 조사 및 인정 ) .

이러한 매장문화재 유존지역에 대하여는 원형대로 보존할 의무 및 법령이 정한 바에 따른 조사 발굴 의무가 주어지고 ( 법 제4조 ) , 매장문화재 유존지역으로 이미 확인 되었거나 발굴 중인 지역에 대하여도 그 현상을 변경하는 행위를 처벌하고 있다 ( 법 제 31조 제2항 ) .

이처럼 법은 매장문화재 유존지역에 대하여 원칙적으로 발굴을 금지하되 ( 법 제 11조 본문 ) , 예외적으로 사인의 발굴신청 및 허가에 의한 발굴 ( 법 제11조 제1항 단서 , 제12조 ) 또는 국가의 직권 발굴 ( 법 제13조 ) 을 허용하고 있는바 , 국가의 직권 발굴 대상 을 규정한 법 제13조 제1항 각호의 문언 내용 그 자체는 법 제4조가 규정한 매장문화 재의 ' 존재 ' 및 ' 인정 ' 요건의 세부적 내용으로 보기 어려운 면이 있고 , 법 제13조는 ' 시 행령이 구체화한 매장문화재 유존 지역 중에서도 일부 ( 수중문화재 분포지역 , 폐사지 등 역사적 가치가 높은 지역 , 고도 보존에 관한 특별법이 정한 고도지역 ) 에 대하여는 국가 가 당해 지역의 소유자 점유자 관리자의 의사와 무관하게 직권으로 발굴할 수 있다 ' 는 의미로서 국가의 직권 발굴의 대상을 매장문화재 유존지역 중 일부로 제한하는 규정으 로 보인다 .

그런데 , 시행령 제3조 제7호는 같은 조 제1 내지 6호와는 달리 매장문화재의 ' 존재 ' 및 ' 인정 ' 요건에 관한 세부적 내용을 정하지 않고 " 법 제13조 제1항 각호 ① 고 도 ( 古都 ) 지역 , ② 수중문화재 분포지역 , ③ 폐사지 등 역사적 가치가 높은 지역 " } 에 따 른 매장문화재 유존지역 " 이라 규정하고 있다 .

검사 주장대로 시행령 제3조 제1항 제7호 규정을 문언 그대로 해석할 경우 , 고 도지역 ( 경주 · 부여 · 공주 · 익산 ) 전부나 폐사지 등 역사적 가치가 높은 지역 전부는 매장 문화재의 ' 존재 ' 및 ' 인정 ' 요건과 무관한 경우에도 ( 즉 , 매장문화재가 아예 존재하지 않 을 경우에도 ) 매장문화재 유존지역이 된다 . 즉 , 법이 시행령에 위임한 매장문화재의 ' 존 재 ' 및 ' 인정 ' 에 관한 구체적 내용을 그 시행령이 정함이 없이 유존지역 요건과 사실상 무관하거나 구체화된바 없는 내용 ( 법 제13조 제1항 각호 ) 을 법에서 그대로 가져옴으로 써 이른바 ' 순환론적 오류 ' 에 빠진 것이 아닌가 하는 의심을 지울 수 없고 , 결국 , 위임 입법의 한계로서 예측가능성에 반하는 면이 있어 보인다 ( 특히 , " 폐사지 등 역사적 가치 가 높은 지역 " 문언에 대하여는 죄형법정주의의 명확성 원칙에도 반하는 면이 있어 보 인다 ) .

결론적으로 , 시행령 제3조 제7호를 검사 주장대로 문언 내용 그대로 해석할 경 우 합헌적 규정으로 보기 어렵다 ( 시행령 제3조 제7호를 제1 내지 6호의 구체화에 따른 매장문화재 보호의 공백을 메우는 독자적 요건으로서 합헌적 규정으로 본다 하더라도 , ' 폐사지 등 역사적 가치가 높은 지역 ' 을 시행령 제1 내지 6호와 동등할 정도로 매장문 화재의 ' 존재 ' 와 ' 인정 ' 요건을 내포하는 것으로 엄격히 해석하여야 할 것으로 보이는 바 , 이 사건 공소사실 기재 현상변경 사실이 발생한지 2년이 넘은 지금까지도 이 사건 별관 사업부지에 대하여 시행령 제3조 제1항 제1호부터 6호 중 하나에 해당한다거나 시행령 제3조 제2항이 정한 매장문화재 유존지역으로서의 유지 · 관리 · 공개 사실을 구비 하였다는 증명이 전혀 없는 이 사건에서 , 검사 제출 증거만으로는 이 사건 별관부지를 ' 폐사지 등 역사적 가치가 높은 지역 ' 으로 매장문화재 유존지역에 해당한다고 단정하기 어려운 면이 있다 ) .

나 . 피고인의 고의 인정 여부 ( 가정적 판단 )

검사 제출 증거에 의하면 , 강화군청이 별관 설계를 변경하고 그 위치를 원래 부지 인 이 사건 별관 부지에서 남쪽으로 30미터 정도 이동하여 신축하는 과정에서 이 사건 별관부지 중 97㎡를 침범한 사실이 인정된다 .

이 사건 별관 사업부지가 매장문화재 유존지역에 해당한다는 가정 하에 이 사건 공 소사실에 관한 핵심 쟁점인 " 별관 설계를 공소사실 기재와 같이 변경하면서 부지 위치 를 이동하더라도 이 사건 별관 부지 중 일부를 침범하게 된다는 내용을 건축허가과 담 당직원인 고영일로부터 당시 군수인 피고인이 사전에 보고받아 이 사건 공소사실에 대 한 피고인의 명시적 또는 미필적 고의가 있었는지 여부 " 에 관하여 본다 .

기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 , ① 강화군청 담당 직원 고영일은 별관 을 위와 같이 설계변경 및 이전하는 아이디어를 제안하였고 , 이처럼 설계변경 및 이전 하더라도 이 사건 별관 사업부지 중 일부를 공사 중 침범할 가능성을 사전에 인식하였 으나 지하 2미터 미만으로 절토하면 문화재변경허가 요건에 저촉되지 않아서 법적으로 아무런 문제가 되지 않을 것이라 생각하였고 , 이 사건으로 수사기관의 조사를 여러 차 례 받으면서 비로소 문제의 소지가 될 수 있음을 명확히 인식한 점 , ② 증인 윤혜진의 수사기관 및 법정에서의 진술내용 , ③ 증인 고영일의 증언 내용 ( 신문조서 21쪽 등 ) , 수 사기관에서의 일부 진술 ( 제2회 검찰진술조서 ) 등을 종합하면 , 피고인이 고영일로부터 사전에 신축공사가 이 사건 별관부지를 침범한다는 것을 보고받아서 이러한 사정을 명 시적 또는 미필적으로 인식한 상태에서 신축공사를 승인하였다는 사실에 부합하는 듯 한 고영일의 법정 및 수사기관에서의 진술 내용은 믿기 어렵고 , 검사 제출 다른 증거 만으로는 합리적 의심의 여지 없이 이 부분을 증명하였다고 보기 어렵다 .

다 . 결론

그렇다면 , 이 사건 공소사실에 대한 증명이 없으므로 , 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하고 , 형법 제58조 제2항에 따라 이 사건 판결의 요지 를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다 .