호주의 장남이 결혼한 뒤 사자없이 사망하고 다음에 호주가 사망한 경우에 사후양자선정에 관한 구관습법

우리나라 구관습법상 호주의 장남이 결혼한 뒤 사자없이 사망하고 다음에 호주가 사망한 경우에는 사후양자선정권자는 망 장남을 위하여 사후차양자를 선임할 수 있고 그 사후차양자는 망호주의 양자인 신분을 취득하는 것이다.

원고 소송대리인 변호사 김섭

피고 1 외 7명 소송대리인 변호사 황일근

서울고등법원 1976.4.7. 선고 75나1115 판결

이 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

원고대리인의 상고이유를 본다.

(1) 제1점에 대하여,

원심은 그 판시에서 망 소외 1은 1947.12.15 망 소외 2가 사망한 뒤 전호주인 소외 3의 기혼 망 장남 소외 4를 위한 사후차양자로 입양함으로써 소외 2의 호주 및 재산을 확정적으로 상속하였다 할 것이고, 이 입양이 무효임을 이유로 한 원고의 호주상속신고는 뒤의 판결에 의하여 부당한 것으로 정정 말소되어 동 호주 상속신고에 의하여 원고가 망 소외 2의 재산상속인이 될 수 없으며 설사 원고가 일시 호주 및 재산상속을 하였다고 가정하더라도 1957.11.14 망 소외 1이 망 소외 3의 사후차양자로 호주상속신고를 함으로써……라고 판시하여 얼핏보기에는 앞뒤가 모순되는 것 같은 느낌을 준다. 왜냐하면 전단부에서는 소외 1이 소외 4를 위한 사후차양자인 것처럼 판시하면서 그 후단부에서는 소외 1이 소외 3을 위한 사후차양자인 것처럼 판시하고 있기 때문이다. 그러나 우리 나라의 구 관습법에서 호주의 장남이 결혼한 뒤 사자없이 사망하고 다음에 호주 또한 사망한 경우에 있어서는 사후양자 선정권자는 망 장남을 위하여 사후차양자를 선임할 수 있는 것이요, 이렇게 되면 그 사후차양자는 망 호주의 양자인 신분을 취득하는 것이다. 그러므로 이 사건에 있어서 소외 1이 사후차양자로 선정되었다면 이는 어디까지나 망 장남인 소외 4를 위하여 사후차양자를 한 것이지 망 호주인 소외 3을 위한 사후차양자가 될 수는 없는 것이다. 이러한 법리이므로 위에서 본 원심판시중 그 후단부의 설시는 그 전후문맥에 비추어 볼 때 착오로 인한 것임을 쉽게 인정못할바 아니다. 이것과 마찬가지의 취지에서 갑제5호증(판결)의 주문기재도 소외 1이 소외 4를 위한 사후차양자임을 확인하는 취지를 잘못기재 한 취지라고 보지 못할바 아니다. 특히 이 판결의 이유란에 기재된 사정을 종합하면 이러한 해득이 어려운 것도 아닌 것이다. 원심이 위 판결의 기재에 의하여 위 판시의 전단부에서 소외 1을 소외 4를 위한 사후차양자라고 인정한 것은 정당하고, 여기에 체증법칙 위반의 위법사유가 없다.

이러한 의미에서 위의 판결이 당연 무효라고는 말할 수 없다. 요컨대 위의 판결이나 위의 원심판시의 후단부의 각기 설시는 소외 1이 망 호주의 양자로서의 신분을 취득한다는 법리에 중점을 둔 나머지 그 표현에 있어서 오류를 범한데 불과한 것이다. 필경 논지는 원심의 이러한 잘못을 붙들어서 공격하는 것이므로 이유없다. 원심판결에는 사후양자와 상속에 관한 관습과 그 법리해석을 잘못한 위법이 없다. 원심판결에는 이유모순이나 진실에 부합하지 아니하는 호주상속신고를 정당한 것으로 인정한 허물도 없다.

(2) 제2점에 대하여

피고 소외 5에게 대한 이 사건 원고의 청구를 인용하였다 하여 이 소외 5로부터 그 소유권을 전전 취득한 나머지 피고들 명의의 소유권이전등기 말소등기 절차의 이행을 청구하는 이 사건 원고의 나머지 청구들까지 인용되어야 하는 것은 아니다. 왜냐하면 피고들에게 대한 이 사건청구들은 이른바 필요적 공동소송인들을 상대로 하는 청구가 아니기 때문이다. 따라서 원심판결과 같이 피고 소외 5에게 대한 청구와 그 나머지 피고들에게 대한 청구에 대한 승패가 각기 달라졌다 하여 이유에 모순이 있다고 말할 수 없다. 이 논지도 이유없다.

그렇다면 이 상고는 그 이유없는 것이 되므로 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여 법관들의 견해가 일치되다.