[1] 구 관습상 호주인 기혼의 남자가 호주상속할 남자 없이 사망한 경우, 호주상속 및 재산상속의 귀속관계

[2] 구 관습상 호주의 기혼 장남이 대를 이를 남자 없이 사망한 경우, 망 장남을 위한 양자 선정의 권리 귀속관계

[1] 구 관습상 호주인 기혼의 남자가 호주상속할 남자 없이 사망한 경우에는 사후양자가 선정되기까지 망인의 조모·모·처·딸이 존비의 순서에 따라 여호주가 되어 호주권과 재산을 일시 상속하였다가, 사후양자가 선정되면 여호주에게 상속되었던 호주권과 재산이 사후양자에게 승계되는 것이다.

[2] 호주의 장남이 결혼하여 대를 이을 남자 없이 사망한 경우에 망 장남을 위하여 양자를 선정할 권리는 제1차로 부(부)인 호주에게 속하고, 호주가 사망한 때에는 호주의 처·모·조모에게 순차 속하며, 이러한 사람들이 전혀 없거나 그 권리를 상실하거나 행사할 수 없는 때에는 망 장남의 처에게 속한다는 것이 구 관습이었다.

[1] 민법 제984조 , 제1000조 [2] 구 민법 제867조(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 삭제)

[1] 대법원 1981. 12. 22. 선고 80다2755 판결(공1982, 175) 대법원 1996. 8. 23. 선고 96다20567 판결(공1996하, 2858) 대법원 2003. 12. 11. 선고 2003다38368 판결

망 소외 1의 소송수계인 원고 1 외 5인 (소송대리인 변호사 김성남)

피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 김학만)

서울고법 2004. 1. 14. 선고 2002나71407 판결

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다.

1. 구 관습상 호주인 기혼의 남자가 호주상속할 남자 없이 사망한 경우에는 사후양자가 선정되기까지 망인의 조모·모·처·딸이 존비의 순서에 따라 여호주가 되어 호주권과 재산을 일시 상속하였다가, 사후양자가 선정되면 여호주에게 상속되었던 호주권과 재산이 사후양자에게 승계되는 것이다( 대법원 1981. 12. 22. 선고 80다2755 판결 , 2003. 12. 11. 선고 2003다38368 판결 등 참조). 그리고 호주의 장남이 결혼하여 대를 이을 남자 없이 사망한 경우에 망 장남을 위하여 양자를 선정할 권리는 제1차로 부(부)인 호주에게 속하고, 호주가 사망한 때에는 호주의 처·모·조모에게 순차 속하며, 이러한 사람들이 전혀 없거나 그 권리를 상실하거나 행사할 수 없는 때에는 망 장남의 처에게 속한다는 것이 구 관습이었다.

원심은, 그 채용 증거들을 종합하여, 이 사건 각 토지의 사정명의인으로서 호주인 망 소외 2에게는 장남인 소외 3이 있었으나, 소외 3은 결혼한 후 대를 이을 남자 없이 1940. 6. 10. 사망한 사실, 그 후 소외 2가 1952. 8. 16. 사망하자 소외 2의 처인 소외 4가 1955. 7. 21. 원고들의 피상속인인 망 소외 1를 소외 3의 사후양자로 선정하여 소외 1과 함께 양자연조신고한 사실 등을 인정하고 나서, 소외 1이 소외 2의 호주상속인으로서 소외 2의 재산을 단독 상속하였다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정은 옳고, 거기에 채증법칙 위배 또는 심리미진으로 인한 사실오인의 위법이 없으며, 나아가 원심이 확정한 사실관계에 의하면, 호주인 소외 2의 재산은 여호주에게 일시 상속되었다가 소외 2의 처인 소외 4에 의하여 적법하게 사후양자로 선정된 소외 1에게 다시 단독 승계되었다고 할 것이므로, 같은 취지의 원심의 판단도 옳고, 거기에 재산상속 또는 사후양자의 선정 등에 관한 구 관습을 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

상고이유에서 들고 있는 대법원판결들은 사안을 달리하는 것들로서 모두 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.

2. 원심은, 피고들의 선대인 망 소외 5가 1940.경 소외 2로부터 이 사건 각 토지를 매수하였다는 피고들의 주장에 대하여, 이에 부합하는 듯한 일부 증거들은 믿기 어렵거나 위 주장사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다는 이유로, 이 사건 각 토지에 관한 소외 5의 소유권보존등기가 실체관계에 부합하여 유효한 등기라는 피고들의 주장을 배척하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 이러한 원심의 조치는 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다.

3. 원심은 또, 피고 2가 1979. 9. 2.부터 이 사건 제1, 3 내지 7 토지를 소유의 의사로 점유함으로써 점유취득시효가 완성되었다는 위 피고의 주장에 대하여, 그 판시 증거들만으로는 위 피고가 1979. 9. 2.부터 위 각 토지를 점유하여 왔다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로, 위 주장 역시 배척하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 이러한 원심의 조치도 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인 또는 취득시효에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

4. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.