검사의 항소를 기각한다.

1. 항소이유의 요지 피고인은 C로부터 8회에 걸쳐 교부받은 5,500만 원이 H이 추진하고 있던 I 사업(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다, 이하 같다)과 관련하여 인, 허가 경비로 받은 것일 뿐 C로부터 금원을 차용한 사실이 없다고 부인하고 있으나 C은 이 사건 5,500만 원은 명백히 차용금 명목으로 교부한 것이라고 일관되게 진술하고 있는 점, H 역시 피고인이 C로부터 위 금원을 교부받은 시점에는 이 사건 사업이 거의 진행되지 않았던 상황이었고, 피고인이 종종 아파트 신탁수익금 지급과 관련하여 승소하게 되면 거액의 신탁수익금을 받게 된다는 말을 한 적이 있었던 점, 피고인은 C로부터 교부받은 금원을 모두 임의소비한 점 등을 감안하여 보면, 피고인에게 편취의 고의를 충분히 인정할 수 있다.

그럼에도 피고인에 대한 이 사건 공소사실에 관하여 무죄로 판단한 원심판결은 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다.

2. 직권판단 검사는 당심에 이르러 원심이 무죄로 판단한 사기 공소사실에 대하여 기존 공소사실을 주위적 공소사실로 유지하면서, 아래 4항과 같이 예비적 공소사실을 추가하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로, 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

다만, 위와 같은 직권파기사유가 있음에도, 검사의 사실오인 주장은 여전히 이 법원의 심판대상이 되므로 이에 관하여 살펴보기로 한다.

3. 검사의 사실오인 주장에 대한 판단(주위적 공소사실 부분)

가. 주위적 공소사실의 요지 피고인은 2009. 4. 초순 일자불상경 울산 남구 옥동에 있는 상호불상의 커피숍에서, 아파트 시행사업을 준비하는 과정에서 알게 된 피해자 C에게 "울산 북구 D 소재 I에서...