[1] 준용하천의 제방부지 또는 제외지인 토지가 하천구역인 구 하천법 제2조 제1항 제2호 (나)목 에서 정한 ‘하천부속물의 부지인 토지의 구역’ 또는 같은 호 (다)목 에서 정한 ‘제외지의 구역’에 해당하기 위한 요건

[2] 건설부장관이 구 하천법 제17조 에 따라 시행하는 하천공사로 설치된 제방이 하천관리청이나 그 허가 또는 위임을 받은 자가 설치한 것에 해당하는지 여부(적극) 및 건설부장관이 하천공사를 대행하면서 구 하천법 시행령 제12조 제1항 , 제2항 에 따른 통지를 하지 않은 경우에도 그 하천공사를 구 하천법 제17조 에 의한 하천공사로 볼 수 있는지 여부(적극)

[3] 건설부장관이 준용하천 구간에 대하여 시행한 하천공사가 구 하천법 제17조 에 의한 하천공사에 해당하기 위한 요건

[1] 구 하천법(1981. 3. 31. 법률 제3406호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제2호 (나)목 (현행 제2조 제2호 및 제10조 제1항 제1호 , 제2호 참조), (다)목 (현행 제2조 제2호 및 제10조 제1항 제1호 , 제2호 참조), 제3호 (현행 제2조 제3호 참조) [2] 구 하천법(1981. 3. 31. 법률 제3406호로 개정되기 전의 것) 제17조 (현행 제28조 참조), 구 하천법 시행령(1981. 12. 21. 대통령령 제10650호로 개정되기 전의 것) 제12조 제1항 (현행 제28조 제2항 참조), 제2항 (현행 제28조 제6항 참조) [3] 구 하천법(1981. 3. 31. 법률 제3406호로 개정되기 전의 것) 제17조 (현행 제28조 참조), 구 하천법 시행령(1981. 12. 21. 대통령령 제10650호로 개정되기 전의 것) 제12조 제3항 (현행 제28조 제1항 참조)

[1] 대법원 1991. 6. 28. 선고 91다10046 판결 (공1991, 2032) 대법원 1993. 5. 25. 선고 92누16584 판결 (공1993하, 1900)

원고 (소송대리인 법무법인 지음 담당변호사 이재헌)

경기도 (소송대리인 정부법무공단 담당변호사 최재정 외 2인)

서울고법 2012. 12. 21. 선고 2012나51785 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

상고이유를 판단한다.

1. 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여, 원고는 2001. 7. 7. 이 사건 토지에 관하여 소유권이전등기를 마친 사실, 피고는 1977년경부터 이 사건 토지를 점유하고 있는 사실 등을 인정한 다음, 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고에게 이 사건 토지의 점유에 따른 부당이득을 반환할 의무가 있다고 판단하였다.

원심은 나아가 이 사건 토지가 준용하천인 문산천의 하천구역에 해당하므로 하천관리청인 피고의 점유를 권원 없는 점유로 볼 수 없다는 피고의 주장에 대하여, ① 경기도지사는 1965. 3. 1. 이 사건 토지 인근의 문산천을 준용하천으로 지정·고시한 사실, ② 문산천이 1970년경 홍수로 범람하자, 건설부장관 산하 서울지방국토관리청은 1972년경부터 문산천상류개수공사에 착수하여 1976년경까지 제방신축공사 및 호안공사 등을 시행하였고, 1977년경 이 사건 토지를 포함한 나머지 부분에 대한 공사(이하 ‘이 사건 하천공사’라고 한다)를 완공한 사실, ③ 이 사건 하천공사로 인하여 이 사건 토지는 위치상 제방의 부지나 제외지가 된 사실 등을 인정한 다음, 건설부장관이 이 사건 하천공사를 시행하면서 피고에게 그 당시 시행되던 하천법 등이 정한 통지를 하였음을 인정할 증거가 없어 이 사건 하천공사를 피고의 권한을 대행한 공사라고 볼 수 없으므로, 이 사건 하천공사로 인하여 이 사건 토지가 하천구역에 편입되었다고 할 수 없다는 이유로 피고의 위 주장을 배척하였다.

2. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.

가. 1961. 12. 30. 법률 제892호로 제정되어 1962. 1. 1.부터 시행된 제정 하천법에 의하면 준용하천의 하천구역은 그 명칭과 구간이 지정, 공고되더라도 이로써 하천의 종적인 구역인 하천의 구간만이 결정될 뿐이고, 하천의 횡적인 구역인 하천구역은 별도로 제정 하천법 제12조 에 따라 하천관리청이 이를 결정·고시함으로써 비로소 정하여지고, 1971. 1. 19. 법률 제2292호로 전부 개정되어 1971. 7. 19.부터 시행된 구 하천법(1981. 3. 31. 법률 제3406호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)은 스스로 제2조 제1항 제2호 (가)목 내지 (다)목 에서 하천구간 내의 일정한 구역을 하천구역으로 정하고 있어 위 규정에 해당하는 구역은 위 (다)목 중 하천관리청의 지정행위를 요하는 경우 이외에는 당연히 하천구역으로 된다( 대법원 1990. 2. 27. 선고 88다카7030 판결 , 대법원 2010. 3. 25. 선고 2009다97062 판결 등 참조).

준용하천의 제방부지 또는 제외지인 토지가 하천구역인 구 하천법 제2조 제1항 제2호 (나)목 소정의 ‘하천부속물의 부지인 토지의 구역’ 또는 같은 호 (다)목 소정의 ‘제외지의 구역’에 해당하려면, 하천부속물 중 하나인 제방( 같은 항 제3호 )이 하천관리청이나 그 허가 또는 위임을 받은 자가 설치한 것이거나 하천관리청 이외의 자가 설치한 제방인 경우에는 그에 관하여 하천관리청이 하천부속물로 관리하기 위하여 그 설치자의 동의를 얻은 것이어야 한다 ( 대법원 1991. 6. 28. 선고 91다10046 판결 , 대법원 1993. 5. 25. 선고 92누16584 판결 등 참조).

한편 구 하천법 제17조 에는 건설부장관은 필요하다고 인정할 때에는 하천관리청인 도지사가 시행할 하천공사를 시행할 수 있다고 규정되어 있고, 구 하천법 시행령(1981. 12. 21. 대통령령 제10650호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 시행령’이라 한다) 제12조 에는 건설부장관이 구 하천법 제17조 에 의하여 하천공사를 시행하고자 할 때에는 당해 하천명, 공사의 구간, 공사의 개요와 공사의 착수 및 준공예정년월일을 미리 도지사에게 통지하여야 하고( 제1항 ), 그 공사를 준공한 때에는 도지사에게 그 사실을 통지하여야 한다( 제2항 )고 규정되어 있다. 건설부장관이 구 하천법 제17조 에 의하여 시행하는 하천공사는 하천관리청이 시행할 공사를 대행한 것이므로, 그 하천공사로 설치된 제방은 하천관리청이나 그 허가 또는 위임을 받은 자가 설치한 것으로 보아야 한다. 그리고 건설부장관이 하천공사를 대행할 경우 일정한 사항을 하천관리청에 통지하도록 한 것은 하천관리청이 하천에 관한 행정사무를 원활히 집행할 수 있도록 하려는 데에 그 취지가 있으므로, 건설부장관이 하천공사를 대행하면서 그러한 통지 절차를 이행하지 아니하였다고 하여 구 하천법 제17조 에 의한 하천공사로 볼 수 없게 되는 것은 아니다 .

구 시행령은 제12조 제3항 에서 건설부장관이 구 하천법 제17조 의 규정에 의하여 시행하는 대행공사의 범위를 ‘지방하천·준용하천(직할하천 또는 지방하천과 일괄하여 시행할 필요가 있다고 인정되거나 국가개발계획상 필요한 준용하천에 한한다)의 구간의 하천공사와 직할하천의 보수공사’로 정하고 있다. 위 규정에 의하면, 건설부장관이 준용하천 구간에 대하여 시행한 하천공사가 직할하천 또는 지방하천과 일괄하여 시행할 필요가 있는 하천공사 또는 국가개발계획상 필요한 하천공사에 해당하는 경우라야 그 하천공사를 구 하천법 제17조 에 의한 하천공사로 볼 수 있다 .

나. 원심이 인정한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 문산천이 1965. 3. 1. 준용하천으로 지정·고시되었다는 사정만으로 이 사건 토지가 그 무렵 문산천의 하천구역에 속하게 되었다고 볼 수는 없다. 그러나 건설부장관 산하 서울지방국토관리청이 1977년경 시행한 이 사건 하천공사가 구 하천법 제17조 에 의하여 도지사가 시행할 하천공사를 대행한 경우에 해당한다면, 이 사건 토지에 설치된 제방은 하천관리청이나 그 허가 또는 위임을 받은 자가 설치한 것으로 보아야 하고, 그 제방의 부지나 제외지인 이 사건 토지는 이 사건 하천공사로 준용하천의 하천구역에 속하게 되었다고 보아야 한다. 그리고 이 사건 하천공사 당시 건설부장관이나 서울지방국토관리청이 하천관리청인 피고에게 공사의 개요 등이나 공사준공 사실을 통지하지 아니하였다고 하더라도, 그러한 사유만으로 이 사건 하천공사가 구 하천법 제17조 에 의한 하천공사에 해당하지 아니한다고 할 수는 없다.

그렇다면 위 법리에 비추어, 건설부장관 산하 서울지방국토관리청이 이 사건 하천공사를 시행한 경위, 절차 및 근거 법령, 이 사건 하천공사와 일괄하여 시행된 공사 또는 이 사건 하천공사와 관련된 국가개발계획의 유무와 그 내용 등을 확정하지 않고서는 이 사건 토지가 준용하천인 문산천의 하천구역에 속하는지 여부를 판단할 수 없고, 따라서 피고가 하천구역에 속하지도 아니하는 이 사건 토지를 아무런 권원 없이 점유하여 왔음을 전제로 한 원고의 부당이득반환청구가 인정되는지 여부에 대하여도 판단할 수 없다.

그럼에도 원심은 건설부장관이 이 사건 하천공사를 시행하면서 피고에게 구 시행령이 정한 통지를 하였음을 인정할 증거가 없다는 이유만으로 이 사건 하천공사를 건설부장관이 대행한 공사로 볼 수 없다고 판단하였으니, 거기에는 구 하천법 등이 정한 하천공사의 대행 및 하천구역에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.