1. 원고의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다.

1. 기초 사실 원고는 별지 목록 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 각 부동산’)의 소유자이다.

원고는 2012. 5. 11. 이 사건 각 부동산에 관하여 채권최고액 70,000,000원, 채무자 원고, 근저당권자 피고로 된 근저당권(이하 ‘이 사건 각 근저당권’)을 설정하였다.

피고는 이 사건 각 근저당권에 기하여 임의경매개시신청을 하였고, 2016. 8. 11. 창원지방법원 통영지원 C 임의경매개시결정에 따라 2016. 8. 12. 이 사건 각 부동산에 임의경매개시결정의 기입등기가 되었다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 주장 및 판단

가. 당사자의 주장 (1) 원고의 주장 원고는 피고로부터 100,000,000원을 차용하는 것에 대한 담보로 이 사건 각 근저당권을 설정하여 준 것임에도 피고는 원고에게 금원을 대여해 주지 않았으므로, 이 사건 각 근저당권설정등기는 말소되어야 한다.

(2) 피고의 주장 피고는 망 D에 대한 대여금 채권의 담보로 이 사건 각 근저당권을 설정받았는바, 망 D에 대한 대여금 40,700,000원을 변제받지 못한 이상 이 사건 각 근저당권설정등기가 말소되어서는 안 된다.

나. 판단 (1) 근저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고, 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정하는 저당권으로서(민법 제357조 제1항), 계속적인 거래관계로부터 발생하는 다수의 불특정채권을 장래의 결산기에서 일정한 한도까지 담보하기 위한 목적으로 설정되는 담보권이므로, 근저당권설정행위와는 별도로 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야 하고, 근저당권의 성립 당시 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었는지 여부에 대한 입증책임은 그 존재를 주장하는 측에 있다

대법원 2009. 12. 24. 선고...