서울고등법원 2016.7.13.선고 2015노53 판결

피해자들은 피해 내용에 대하여 구체적이고 일관된 진술을 하고 있어 신빙성이 있고, 피고인이 피해자들에 대한 진료기록부에 수기치료 내역을 전혀 기재하지 아니한 점, 민감한 부위에 수기치료를 시술함에도 모포 등으로 가리지 아니하거나 간호사를 입회시키지 아니한 점, 피해자들에게 사죄의 문자메시지나 합의를 종용하는 문자메시지를 보낸 점 등 피해자들의 진술에 부합하는 정황증거들도 존재하고 있어 이 사건 공소사실은 유죄의 확신이 들기에 충분한 정도로 입증되었음에도 불구하고, 피고인에게 무죄를 선고한 원심판결에는 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다.

2. 이 사건 공소사실 및 원심 판단의 요지

가. 이 사건 공소사실의 요지

피고인은 한의사로서, 2011. 7. 16.부터 강릉시 에서 'J한의원(이하 '이 사건 한의원'이라 한다)'을 운영하였다.

1) 피해자 K에 대한 추행

피고인은 2013. 3. 23. 오전경 이 사건 한의원에서, 골반통과 생리통을 호소하는 환자 피해자 K(여, 17세)가 혼자 있는 치료실에 간호사를 대동하지 않고 혼자 들어가 커튼을 치고, 피해자에게 입고 있던 바지와 팬티를 벗으라고 한 뒤 장갑을 끼지 않은 맨손으로 골반을 마사지하는 척하면서 음모 부위를 손으로 여러 번 문지르고, 음부 주변을 만지면서 손가락으로 질 입구를 눌러 추행한 것을 비롯하여 그때부터 2013. 4. 18.까지 총 8회에 걸쳐 별지 범죄일람표[1] 기재와 같이 청소년인 피해자를 위계로써 추행하였다.

2) 피해자 L에 대한 추행

피고인은 2013. 8. 10. 13:00경 이 사건 한의원에서, 교통사고 후유증으로 허리 통증을 호소하는 환자 피해자 L(여, 13세)가 혼자 있는 치료실에 간호사를 대동하지 않고 혼자 들어가 커튼을 치고, 피해자에게 침을 놓기 전에 근육을 풀어주겠다고 하면서 엎드려 있는 피해자를 바로 눕게 하고, 피해자의 반바지 훅을 풀고 지퍼를 내린 후 팬티 속으로 손을 넣어 음부를 만져 추행한 것을 비롯하여 그때부터 2013. 9. 28.까지 총 7회에 걸쳐 별지 범죄일람표[2] 기재와 같이 청소년인 피해자를 위계로써 추행하였다. 나. 원심 판단의 요지

원심은 ① 피해자들이 일관하여 피고인이 수기치료를 하면서 피해자들의 성기를 만졌고, 피해자 K의 가슴을 주물러 추행하였다고 진술한 점, ② 피고인은 이 사건 이전에 수기치료를 시술한 다른 환자들과 달리, 피해자들에 대하여는 수기치료를 시술하기 전에 수기치료의 필요성 및 시술방법, 시술 주체, 성기 주위를 마사지하여야 하는 시술방법상 시술 과정에서 시술자의 손이 피해자들의 성기에 닿을 수 있다는 점 등에 관하여 구체적으로 설명하지 아니하였고, 수기치료 시술에 관한 사전 동의도 받지 아니하였던 점, ③ 피해자들의 진료기록부에 수기치료 내역을 전혀 기재하지 아니한 점, ④ 피해자 L의 경우에는 피고인이 직접 반바지를 벗긴 적도 있었으며, 다른 환자들과 달리 피해자 K의 경우에는 하의를 속옷까지 다 벗도록 하고 모포 등으로 음부를 가리지도 아니한 채 수기치료를 하였으며, 간호사를 입회시키지도 아니한 점, 6 피해자들이 피고인을 수사기관에 신고하자, 피고인과 피고인의 처(妻)는 피해자 L의 부모에게 "저희가 죽을죄를 지었습니다. 저희가 무릎 꿇고 사죄할 수 있는 기회라도 주세요. 제발 부탁드립니다"라는 내용의 문자메시지를 보내고, 피해자 L의 부친과 외삼촌이 운영하는 식당에도 찾아와 "한의사 면허를 딴 지 4년밖에 되지 않았고, 50세에 어렵게 났다"는 취지로 이야기하면서 합의를 종용하였으며, 피해자 K에게도 "원장님 구속만 면하게 해다오", "이 일로 자격정지 10년 받아, 제발 선생님 불쌍하게 생각해서 좀 도와주라, 제발 부탁한다"라는 내용의 문자메시지를 보내면서 합의를 종용하였던 점, ⑥ 피고인은 이 사건 한의원에 내원한 환자가 젊은 여성인 경우 평균적으로 더 많은 시간을 할애하여 치료하였던 점 등에 비추어 피고인이 수기치료를 빙자하거나, 수기치료를 기화로 이 사건 공소사실 기재와 같이 피해자들을 추행한 것이 아닌가 하는 강한 의심이 들기는 하나, 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 각 사정을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는, 피고인이 피해자들의 성기 부위나 유두를 만진 것이 수기치료를 빙자하거나, 수기치료를 기화로 한 고의적인 추행행위라는 위 각 공소사실이 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고하였다.

1) 피고인이 피해자들에 대하여 시술한 각 수기치료가 피해자들의 증상인 골반통이나 요통 등의 치료를 위하여 한의학적으로 인정되는 치료방법 중 하나인 점에 비추어 피고인의 피해자들에 대한 위와 같은 수기치료 자체가 추행행위에 해당한다고 보기는 어렵다.

2) 피고인의 손이 피해자들의 성기 부위에 닿거나 유두 부위를 만진 것이 피고인의 추행 목적에 기한 고의적 행위인지, 피고인의 주장과 같이 수기치료 시술 과정의 실수이거나 시술 위치상 불가피한 접촉이었는지는 시술 과정에서 피고인이 어떤 경위와 방식으로 피해자들의 성기 부위나 유두를 만졌는지에 따라 판단할 수밖에 없는데, 피해자들의 진술만으로는 시술 과정에서 피고인이 어떤 경위와 방식으로 피해자들의 성기 부위나 유두를 만졌는지 알기 어려우므로, 위와 같은 진술 등을 근거로 피고인의 손이 피해자들의 성기 부위에 닿거나 유두 부위를 만진 것이 수기치료 시술 과정의 실수이거나 시술 위치상 불가피한 접촉이 아니라 추행 목적에 기한 고의적 행위였다고 단정하기는 어렵다.

3) 피고인과 피고인의 처가 피해자들에게 용서를 구하면서 합의를 종용한 사실은 있으나, 피고인과 피고인의 처로서는 이 사건으로 피고인이 유죄가 인정되어 한의사 자격을 상실할 수도 있어 사건을 조기에 무마시키기 위하여 그리하였을 가능성도 배제할 수 없으므로, 위와 같은 사정이 피고인에게 이 사건 당시 피해자들에 대한 추행의 범의가 있었음을 뒷받침하는 유력한 정황이라고 보기는 어렵다.

4) 증인 0은 원심 법정에서 피고인이 젊은 여성 환자에 대하여 더 많은 시간을 할애하여 치료하였다는 취지로 진술하나, 위 증인은 간호조무사로서 수기치료의 한의학적 근거 및 시술 방법이나 연령대에 따른 치료 효과를 알지 못하는 점, 골반에 대한 수기치료와 유사한 스포츠 마사지 또는 골반교정의 경우 30~40대 여성들의 골반변형 교정에 유의도가 있다는 보고가 있는 점 등을 종합하면, 위 증인의 법정진술 역시 피고인에게 이 사건 당시 피해자들에 대한 추행의 범의가 있었음을 뒷받침하는 증거라고 보기는 어렵다.

3. 당심의 판단

가. 기초사실

원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면 다음의 각 사실들을 인정할 수 있다.

1) 피해자 K의 진료 경위 및 진료 내역

가) 피해자 K은 이 사건 발생일로부터 수년 전 중학생이었을 당시 피고인의 처(妻)로부터 영어 과외수업을 받으면서 피고인을 알게 되었다. 당시 피고인은 위 피해자에게 매우 자상하게 대하였고, 위 피해자에게 골반치료를 하여 준 적도 있다. 그 후 위 피해자는 피고인이 한의원을 개업한다는 사실을 알게 되었다.

나) 이 사건 발생 당시 고등학교 3학년에 재학 중이던 위 피해자가 골반통과 생리통을 호소하자, 위 피해자의 모(母)가 기왕이면 잘 아는 피고인에게 치료를 받을 것을 권하여 위 피해자는 2013. 3. 23.경 이 사건 한의원에 내원하였다(위 피해자는 위 피해자의 모와 함께 2013. 3. 16.경 처음 이 사건 한의원에 내원한 사실이 있으나, 당시에는 보약을 지었을 뿐이고, 수기치료 등 골반 부위에 대한 치료를 받지는 아니하였다).

다) 피고인은 2013. 3. 23.경 위 피해자를 검진한 결과, 위 피해자에게 추간판 탈출증에 의한 요통과 좌우 하지의 방사통, 만성적인 목·어깨 경직과 통증이 있고, 이러한 증상이 하지 일방 단축과 장골의 회전성 부정렬 등 골반의 좌우 불균형 등에 의하여 발생한 것으로 진단하였다. 그 후 위 피해자는 2013. 3. 26., 2013. 3. 28., 2013. 4. 2., 2013. 4. 3., 2013. 4. 11., 2013. 4. 16., 2013. 4. 18., 2013. 4. 23. 등 8회에 걸쳐 이 사건 한의원에서 치료를 받았다.

라) 피고인은 위 피해자에 대하여 허리 부위에 대한 침술, 부항치료와 물리치료 등을 하는 한편, 수기치료로서 손으로 서혜부를 따라 직선 또는 나선 모양으로 밀어 누르고, 치골근(음부에 인접한 곳에 위치), 장요근(서혜부 인대의 바로 아래에 위 치), 내전근(고관절 부위에 위치) 등을 따라 다리 아래쪽에서 위쪽 몸 중심 방향으로 밀어 올리며, 가슴 부분을 밀어 눌렀다(가슴 부분은 2013. 4. 16.과 2013. 4. 18.에만 치료하였다).

2) 피해자 L의 진료 경위 및 진료 내역

가) 피해자 L은 2013년 7월경 발생한 교통사고 후유증으로 인한 등과 허리 부위 통증, 요추 부위 통증 및 골반통 등의 치료를 위하여 2013. 8. 6.경 이 사건 한의원에 내원하였다.

나) 피고인은 2013. 8. 6.경 위 피해자를 검진한 결과, 위 피해자에게 골반 후면의 천장관절과 대둔근, 골반 전면의 서혜부 등에 문제가 있어 위와 같은 통증이 발생한 것으로 진단하였다. 그 후 위 피해자는 2013. 8.7., 2013. 8. 9., 2013. 8. 10., 2013.8.13., 2013.8.16., 2013.8.17., 2013.8.29., 2013.8.30., 2013.9.9., 2013. 9. 16., 2013. 9. 23., 2013. 9. 28. 등 12회에 걸쳐 이 사건 한의원에서 치료를 받았다. 다) 피고인은 당시 위 피해자에 대하여 허리에 대한 침술, 부항치료, 물리치료 등을 하는 한편, 손으로 장요근을 따라 위쪽에서 아래쪽으로 반복하여 누르고, 치골근과 내전근 등을 따라 다리 아래쪽에서 위쪽 몸 중심 쪽 방향으로 밀어 올리는 방식 등으로 수기치료를 시행하였다.

3) 피고인의 한의사 경력

피고인은 1999년에 M대학교 한의학과에 입학하여 그로부터 약 12년 후인 2011년경 졸업하고, 48세인 2011. 2. 21.경 비로소 한의사 면허를 취득한 후, 2011. 7. 16.경 이 사건 한의원을 개업하였다.

4) 이 사건 한의원의 구조이 사건 한의원에는 칸막이 방 형식으로 된 진료실 5개가 복도 양쪽으로 있고, 각 진료실 안에는 2개의 침대가 있으며, 각 진료실과 침대는 커튼으로만 구분되어 있고, 천장이 서로 뚫려 있다.

5) 골반통, 요통, 생리통 치료 관련 한의학적 지식

가) 골반통 및 생리통과 관계된 혈자리 또는 경락한의학적으로 골반통 및 생리통과 관계된 혈자리 또는 경락은 서혜부를 지나는 십이경맥 중 하나인 족궐음간경(특히 족궐음간경 중 음부 바로 오른쪽에 있는 혈자리인 음렴), 서혜부를 지나는 십이경맥 중 하나인 족소음신경, 신경림프반사점(서혜부의 치골 결합 바로 아래에 위치), 임맥(몸 앞쪽 정중앙을 따라 입술, 몸 중앙, 배꼽 주변, 배꼽 아래를 타고 내려와 회음열의 가장 끝점까지 이어짐) 중 곡골(임맥에 속하는 혈자리로, 두덩뼈의 결합 부위에 위치) 등이 있다.

나) 골반통 및 생리통의 한의학적 원인과 치료방법 골반의 부정렬, 골반 통증이 있는 경우 하지에서 골반에 대한 안정성을 제공하는 내전근, 치골근 등 대퇴부 근육에 근막발통점이 발생하여 원활한 혈액순환과 기혈순환을 저해함으로써 요통이나 골반울혈, 생리통이 발생할 수 있다.

골반부의 외연이라 할 수 있는 서혜부는 그 경락의 흐름을 따라 허리와 골반, 자궁에 영향을 미치는 족궐음간경, 족소음신경, 족태음비경 등의 경맥과 림프관 등이 통과하므로, 서혜부 경직 등의 문제는 위와 같이 요통이나 생리통을 유발할 뿐 아니라, 인체 상·하 사이의 기능적 순환과 기혈의 원활한 소통을 저해하여 인체 상·하 구조의 불균형을 초래하기도 한다(이는 이른바 상부·하부교차증후군(상부교차증후군이란 상체에서 나타나는 기능부전 패턴으로, 등에 있는 능형근의 약화와 가슴에 있는 대흉근의 긴장에 따른 상호 불균형으로 일자 목, 굽은 등, 굽은 어깨 등이 유발되는 증상을 말하고, 하부교차증후군이란 골반에서 나타나는 기능부전 패턴으로, 골반을 지지하는 근육의 힘이 불균형하여 골반이나 흉추의 비틀림이나 전만, 후만이 나타나는 증상을 말한다)으로 표현된다. 따라서 서혜부에 수기치료를 시술하고, 상부 ·하부교차증후군의 치료를 위하

여 흉근 부분에 수기치료를 시술하는 것은 한의학적으로 인정된 골반울혈이나 생리통의 치료방법 중 하나이다. 서혜부에 대한 수기치료는 서혜부 인대 바로 아랫부분을 위쪽에서 아래쪽으로 반복하여 누르는 방법으로 시술하고, 치골근 부분에서는 압통점을 촉진하여 근육의 기시점(근육이 시작되는 지점) 등을 누르는 방법으로 시술한다. 또한, 흉근에 대한 수기치료는 손으로 가슴조직에 닿을 때까지 누르는 방법으로 시술한다. 한편 내전근의 기시점을 치료하기 위해서는 환자의 성기 부위를 접촉하지 아니하고서는 치료가 불가능하므로 유의하여야 한다.

다) 요부와 둔부의 통증 치료에 관하여 교통사고 등으로 치골근이 과활성화되면 근막발통점이 발생하고, 이로 인하여 치골의 정상적 위치와 정렬상태에 영향이 미치면, 골반이 회전하는 등의 천장관절, 치골결합의 위치 변위와 기능부전을 유발하여 요부와 둔부 통증의 원인이 될 수 있다.

서혜부를 지나는 족궐음간경과 족소음신경은 생리적 · 병리적으로 밀접한 연관이 있고 서로 치료점을 공유하므로, 치골근 상의 경혈, 압통점, 서혜부의 경근에 대한 수기치료는 한의학적으로 인정되는 치료방법 중 하나이다.

6) 당심의 전문기관에 대한 사실조회 회신 결과

가) M한의대학교 요통에 대하여 장요근, 내전근 등 서혜부를, 어깨 뭉침 증상에 대하여 대흉 근, 소흉근 등 가슴에 있는 근육을 수기치료할 수 있다.

나) 대한한의학회 서혜부는 요통과 해부학적으로 관련이 있는 부위이므로 근육을 풀어주기 위하여 장요근, 내전근 등 서혜부에 대한 수기치료는 적절한 치료방법이다. 피해자 K의 증상과 가슴 부위 수기치료는 연관성이 없다.

다) 대한한의사협회 요통 환자에 대하여 서혜부 주변 근육(장요근, 치골근, 내전근 등), 어깨 통증환자에 대하여 흉부 전면의 근육(대흉근, 소흉근 등)에 대하여 수기치료를 시행할 수 있다.

나. 관련 법리

형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하므로, 검사의 입증이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 하는바(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010도14487 판결), 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계 등 추행)죄에 있어서의 '추행'이란 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것으로, 그 주관적인 구성요건으로 성욕을 자극·흥분· 만족시키려는 주관적 동기나 목적이 있어야 하는 것은 아니나, 적어도 상대방의 성적 자유를 침해하는 것으로 평가되고, 그러한 인식 하에 행위를 하는 경우라야만 이에 해당하게 될 것인데, 그 해당 여부는 피해자의 의사, 성별, 연령, 행위자와 피해자의 관계, 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위 태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 신중히 결정되어야 한다(대법원 2012. 7. 26. 선고 2011도8805 판결, 대법원 2013. 9. 26. 선고 2013도5856 판결 등).환자의 신체를 대상으로 하는 진료 및 치료과정에서 이루어진 의사의 행위에 대해서는, 그 행위가 환자의 인식 여하에 따라서 추행으로 오해, 비판받을 소지가 있을 수 있으므로, 그것이 치료와 무관하거나 치료의 범위를 넘어 환자의 성적 자유를 침해하는 의도 하에 이루어진 추행행위로 평가할 수 있다는 점에 대하여 합리적 의심의 여지가 없는 증명이 필요하고, 검사의 입증이 그 점에 관한 유죄의 확신을 갖기에 충분한 정도에 이르지 못한 경우에는 비록 그 전체적인 치료과정에 다소 석연치 아니한 면이 있다 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 할 것이다.

다. 피해자 L(이하 본 항에서는 피해자라고만 한다)에 대한 부분

1) 피고인의 변소

피고인은 수사기관에서부터 당심에 이르기까지 일관하여 피해자에 대한 수기치료 과정에서 실수로 피해자의 음부 부위에 손이 닿았을 수는 있으나, 피고인이 추행의 고의로 피해자의 음부 부위를 만진 것은 아니라고 변소하고 있다.

2) 피해자의 진술

가) 해바라기 여성아동센터 진술담당 수사관 AB 경위는 피해자에게 이 사건과 관련한 직접적인 질문으로 '추행 당했을 때 어떤 일이 있었느냐'는 질문을 최초로 하였다. 피해자는 이에 대하여 '교복을 들추고 팬티 안에다가 손을 넣어 특정 부위를 누르면서 움직였는데 그 때마다 성기 부위가 스쳤다'고 답을 하였고, 수사관이 '스쳤다고?'라고 재차 확인하였음에도 '예'라고 답하였다(증거기록 제9쪽). 추행의 횟수에 대한 질문에 피해자는 피고인의 한의원에 총 13회 다녔는데 그 중 8회 추행을 당하였다고 답하였고(증거기록 제9쪽), 추행이 없었던 날도 있었는데 그게 언제인지는 모르겠다고 진술하였다(증거기록 제19쪽).

- 특정 부위가 어디냐는 질문에 피해자는 '다리 사이에 보면 성기 옆 쪽이요'라고 답하였고(증거기록 제11쪽), 피해자가 직접 그린 그림(증거기록 제47쪽)에 비추어 보면 질이 아니라 질 옆의 서혜부(사타구니)를 의미한다. 피해자도 피고인이 대부분은 사타구니를 만졌는데 한두 번은 질 옆 부분을 만진 거 같고, 질까지는 손이 가지 않았다고 답하였다(증거기록 제38쪽). 피해자는 피고인의 행위가 치료가 아니라 추행이라는 것을 언제부터 느꼈 냐는 질문에 처음 (팬티 안에 손을 넣어 서혜부를 만진 때)부터 추행으로 느꼈다고 답 하였다(증거기록 제22쪽).

- 피고인이 음부를 만지면서 한 말이 있느냐는 질문에 피고인이 피해자의 팬티 속으로 손을 넣기 전에 근육을 풀어주는 거라고 말하였다고 답하였다(증기기록 제26쪽).

나) 원심 법정 진술

피해자는 자신이 그린 그림(증거기록 47쪽)에 네모로 그린 부분이 성기 이고 피고인은 성기 양 옆은 동그라미로 그린 부분을 만졌다고 진술하여 피고인이 서혜부를 만졌다고 진술하였다(공판기록 제205쪽).

· 피해자는 피고인이 배꼽 부위의 팬티 위쪽으로 손을 넣어 질과 서혜부가 위치한 팬티 아래쪽으로 마사지를 하였다고 진술하였다(공판기록 제207쪽). 피해자는 피고인이 서혜부에 대한 수기치료를 한 횟수를 정확히 기억하지 못한다고 진술하였다(공판기록 제210쪽). 피해자는 피고인이 서혜부에 대한 수기치료를 하면서 근육을 풀어주는 거

라고 한 차례 말한 사실이 있다고 진술하였다(공판기록 제210쪽). 피해자는 변호인이 서혜부에 대한 수기치료 방법에 관한 그림을 보여주면서 엄지손가락으로 서혜부를 위에서 아래에서 쓸어내리는 방식과 피고인이 성기 부위를 만진 행위에 어떤 차이가 있느냐고 묻자 변호인이 보여준 방식의 수기치료도 하였지만 서혜부를 누른 다음에 위치를 옮겨서 의도적으로 질을 누르는 느낌을 받았다고 진술하였다(공판기록 제206, 212쪽).

3) 판단

가) 수기치료 과정이 위법한지에 대한 판단

원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 원심 증인 T(대한한의사협회 AD)는 환자의 성기 등 민감한 신체 부위에 대한 수기치료를 함에 있어 치료 절차와 관련하여 한의사가 준수하여야 할 지침 등 규정을 마련하고 있지는 않고, 대한한의사협회 차원에서 치료시 환자가 민망하게 생각할 수 있는 경우에는 보호자나 간호사를 대동하여 치료를 하라는 정도의 계도를 하는 것이 전부라고 진술하였던 점, ② 당심 증인 AC도 대한한의사협회에서 한의사 보수교육을 하고 있으나, 필수교육이 아니라 선택교육에 불과하다고 진술하였던 점, ③ 진료행위 과정에서 발생할 수 있는 성적 문제와 관련하여 이 사건 이후인 2014. 9. 17.에서야 국가인권위원회에서 진료과정 성희롱예방 안내서(환자와의 분쟁을 사전에 예방하려는 목적의 교육서적에 불과하다)를 발간하였던 점, ④ 재단법인 한국여성인권 진흥원 여성 · 아동폭력피해중앙지원단이 주관한 피고인의 수기치료에 대한 설문조사에 의하면, 치료를 진행하고 특정 진료내용에 대해서 진료기록을 하지 않았는지에 대하여 참여자 총 27명 중 16명이 있다(가끔 있다. 아주 가끔 있다 포함)고 응답하였고, 수기 치료를 진행할 때 치료 내용에 대한 환자 동의를 확인하는지와 치료 내용과 관련하여 불쾌한 느낌을 받을 수 있다는 점을 설명하는지에 대하여 총 참여자 27명 중 수기치료를 시행하고 있다는 참여자 21명 중 7명(33%)이 그렇게 하지 않는다고 응답하였으며, 수기치료 대신 다른 치료로 대체 가능하다는 점을 설명하는지에 대해서도 21명 중 10 명이 설명을 하지 않는다고 답하였고, 수기치료와 관련하여 환자의 속옷을 탈의하게 하는 경우는 21명 중 6명에 달하였는데, 그 6명 중 2명은 모포 등 가릴 것을 제공하거나 보호자 등을 입회하는 조치를 전혀 취하지 않는다고 응답한 점, ⑤ 위 설문결과에 의하면 민감한 부위에 대한 수기치료에 있어서 환자에 대한 보호조치를 취하는 한의사가 다수를 차지하고 있으나 피고인과 마찬가지로 적절한 보호조치를 취하지 않는 한의사도 적지 않은 비율을 차지하고 있는 점 등을 종합하여 보면 현재까지 민감한 신체부위 수기치료 절차에 대한 규정이나 확립된 의료계의 관행도 존재하지 않는 사실이 인정되는바, 그러한 규정이나 관행이 존재하였다면 한의사가 규정이나 관행에 따른 절차를 준수하지 않고 환자의 음부를 수기치료하였다는 사정은 추행의 고의를 인정함에 있어 강력한 지표로 기능할 수 있을 것이나, 이 사건 당시 그러한 규정이나 관행이 존재하지 않은 이상 피고인이 피해자에 대한 수기치료를 하면서 환자를 상대로 사전 설명을 하고 동의를 구하거나, 치료 과정에 간호사 등을 입회시키지 않았다고 하여 이를 환자를 배려하지 않은 부적절한 진료행위로 볼 수 있음은 별론으로 하고 그러한 보호조치를 하지 않았다는 이유만으로 이를 위법한 진료행위로 보기는 어려우므로 피고인이 피해자에 대한 적절한 보호조치를 하지 않은 채 수기치료를 하였다는 사정만으로 추행의 고의를 바로 추단할 수는 없다.

나) 수기치료 내용에 대한 판단

원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 앞서 본 바와 같이 원심 및 당심의 사실조회에 대하여 한의학 관련 기관은 일치하여 피해자의 통증에 대하여 피고인이 서혜부 수기치료를 한 것은 적절한 치료내용이라는 의견을 밝히고 있는 점, ② 피고인은 피해자들과 마찬가지로 골반통을 앓고 있던 R의 딸과 Q에게도 서혜부 부위에 수기치료를 하였는바, Q에 대하여는 피해자 K과 마찬가지로 속옷을 벗은 상태에서 수기치료를 하였고, R의 딸에게는 피해자 L과 마찬가지로 팬티 속으로 손을 넣어 수기치료를 하였는데, R의 딸과 Q은 피고인의 서혜부 수기치료에 대하여 성적으로 이상한 느낌이 들지는 않았다고 진술하고 있는 점, ③ Q 및 R의 딸에 대한 서혜부 수기치료와 피해자들에 대한 서혜부 수기 치료는 모두 한의학 서적에서 설명하는 방법으로 시술된 것으로 보이고, 개인별로 느끼는 접촉 부위에만 차이가 있었던 것으로 보이는 점, ④ 서혜부는 성기(질) 바로 옆에 위치한 부위로써 서혜부에 대한 수기치료 과정에서 성기 부위에 대한 비의도적 접촉이 수반될 수 있음은 쉽게 예상할 수 있고, 내전근의 기시점을 치료할 경우 환자의 성기 부위를 접촉하지 아니하고서는 치료가 불가능하므로 유의하여야 한다는 내용의 의학서, 적도 있는 점, ⑤ 피해자는 수사기관에서는 피고인이 서혜부 수기치료를 하다가 손이 성기 부위를 스쳤고, 질 입구까지는 손이 닿지 않았다고 진술하였는데, 원심 법정에서는 피고인이 진료할 때마다 서혜부 수기치료와 별도로 성기를 직접 눌렀다고 진술하여 양 진술내용에 상당한 차이가 있는 점, ⑥ 어떠한 신체 부위를 스치는 느낌과 누르는 느낌은 명백한 차이가 있고, 누르는 행위는 해당 부위에 대한 의도적인 접촉의사를 쉽게 추단할 수 있는 반면 스치는 행위는 비의도적인 접촉 가능성을 배제할 수 없는 점, ⑦ 기억은 시간이 지남에 따라 희미해지는 것이 일반적이라는 점에 비추어 보면 수사기관으로부터 받은 최초의 질문에 대하여 성기 부위에 피고인의 손이 스치는 느낌을 받았다는 피해자의 진술이 원심 법정 진술보다 진실에 가까울 가능성이 높고 그렇다면 피고인의 변소와 같이 비의도적인 접촉 가능성도 배제할 수 없는 점, ⑧ 피고인의 진료과정에서 피고인의 성적 의도를 추단할 수 있는 어떠한 발언이나 이상 행동을 발견할 수 없는 점(오히려 피해자는 피고인이 근육을 풀어주는 거라고 말하였다고 진술하였다), ⑨ 피해자는 이 사건 한의원에서 총 13회 진료를 받았는데 그 중 8번만 추행을 당하였다면서, 피고인이 피해자의 음부를 만지지 않은 적이 중간에 몇 번 있었는데 정확히 그게 언제인지 기억나지 않는다고 진술하였는바, 공소사실 기재 각 일자에 피고인의 수기치료가 실제 있었는지도 명확하지 않은 점, ① 피고인은 그 이전에 수기치료를 시술하였던 다른 환자들의 진료기록부에도 수기치료 내역을 기재하지 않았는바, 피해자의 진료기록부에 수기치료를 기재하지 않은 것이 자신의 범행을 은폐하려는 의도가 있었다고 단정하기는 어려운 점, ① 이에 대하여 피고인은 수기치료는 건강보험급여가 지급되지 않는 진료행위라서 기재하지 않았다고 주장하고 있고, 실제 수기치료는 비급여대상에 해당하는 점 등을 종합하면 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 수기치료를 빙자하거나 수기치료를 기화로 피해자의 음부를 고의적으로 만져 추행하였음을 합리적 의심의 여지가 없을 만큼 증명하였다고 보기 어려우므로, 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 만하고, 거기에 검사의 항소이유 주장과 같은 위법은 없다.

라. 피해자 K(이하 본 항에서는 피해자라고만 한다)에 대한 부분

1) 음부 부위 추행

가) 피고인의 변소

피고인은 수사기관에서부터 당심에 이르기까지 일관하여 피해자에 대한 수기 치료 과정에서 실수로 피해자의 음부 부위에 손이 닿았을 수는 있으나, 피고인이 추행의 고의로 피해자의 음부 부위를 만진 것은 아니라고 변소하고 있다.

나) 피해자의 진술

(1) 해바라기 여성 아동센터 진술 - 피해자는 피고인의 행위가 치료가 아니라 추행이라는 것을 언제부터 느꼈냐는 질문에 처음부터 진료행위치고는 이상하다는 느낌을 받았는데, 피고인이 조금 아플 수도 있다고 알려주는 등 너무 자연스럽게 행동하여 의심하지는 않다가 가슴 부위를 만질 때부터 추행이라고 느꼈다고 답하였다(증거기록 제77쪽). 피해자는 피고인이 만진 음부가 구체적으로 어느 부위냐는 질문에 '소변이 나오는 쪽(질 입구)과, 그 위쪽(질 위쪽 음모가 있는 부위)을 만졌다'고 답하였다.(증거기록 제 86쪽). 피해자는 피고인이 음부를 구체적으로 어떻게 만졌냐는 질문에 '처음에는 골반을 틀어서 마사지를 하다가 음부 부근을 마사지 하였는데, 음부를 성추행하듯 이 만지는 게 아니고 치료하듯이 만졌다', '손을 바깥쪽(사타구니)에서 안쪽(질 입구)을 향하여 누르듯이 밀었는데, 그때 가끔 손가락이 질 입구에 들어왔다'고 답하였고, 수사관이 손으로 음부 전체를 (매번) 만졌냐고 묻자 (질 입구 쪽은) 가끔 하고 그 위쪽(질 위쪽 음모가 있는 부위)은 매번 문질렀다'고 답하였다(증거기록 제87쪽). 피해자는 피고인이 골반과 음부 부위의 마사지를 하는 도중에 침을 놓아주거나, 부항도 떠주는 등의 시술을 병행하였다고 진술하였다(증거기록 제88쪽). 피해자는 다른 여성 환자가 피고인에게 스타킹까지 벗느냐고 물어보는 얘기를 들었다고 진술하였다(증기기록 제99쪽).

(2) 원심 법정 진술

피해자는 피고인이 질 입구를 만졌다고 진술하여, 검사가 질 입구를 얼마나 만진 것이냐고 묻자 치료할 때마다 매번 만졌다고 답하였다(공판기록 제181쪽). 피해자는 피고인이 엄지손가락을 이용하여 피해자의 사타구니 부위 근육을 아래에서 위쪽으로 또는 위쪽에서 아래쪽으로 밀거나 누르면서 마사지하듯이 치료하였냐는 변호인의 질문에 기억이 안 난다고 답하였다(공판기록 제181, 182쪽). 피해자는 피고인이 손으로 외음부 전체를 눌렀냐는 질문에 질 입구 부위만 검지로 계속 눌렀다고 답하였다(공판기록 제189쪽).

- 피해자는 피고인이 바깥쪽(서혜부)에서 안쪽(질)으로 엄지손가락으로 미는 듯이 마사지를 한 것이 아니냐는 변호인의 질문에 아니라고 답하였다(공판기록 제192쪽). 피해자는 피고인이 분비물이 나올 정도로 성기를 자극하였다고 답하였 다(공판기록 제197쪽).

(3) 당심 법정 진술

- 피해자는 피고인이 수기치료를 하면서 질 입구를 손으로 누르듯이 만졌고, 질 입구 위에 튀어나와 있는 부위는 문지르듯이 만졌다고 진술하였다.

- 음부 부위에 대한 수기치료를 할 때는 조금 이상하다는 느낌만 있었는데, 피고인이 가슴을 만졌을 때 이건 아닌 거 같다고 생각했다.

피고인은 피해자에게 '좀 나아지는 거 같으냐'는 등 수기치료의 효과에 대한 질문도 하였다.

피고인은 음부 부위에 대한 수기치료 외에도 뜨거운 찜질, 침술 및 전기치료 등의 시술도 병행하였다.

- 피고인은 (음부 부위에 대한) 수기치료를 안 할 때만 모포를 살짝 덮어 두고 (음부 부위에 대한) 수기치료를 할 때는 모포를 옆으로 치웠다.

다) 판단

(1) 수기치료 과정에 대한 판단

앞서 본 바와 같이 현재까지 민감한 신체 부위 수기치료 절차에 대한 규정이나 확립된 의료계의 관행도 존재하지 않는 사실이 인정되는바, 그러한 규정이나 관행이 존재하였다면 한의사가 규정이나 관행에 따른 절차를 준수하지 않고 환자의 음부를 수기치료하였다는 사정은 추행의 고의를 인정함에 있어 강력한 지표로 기능할 수 있을 것이나, 이 사건 당시 그러한 규정이나 관행이 존재하지 않은 이상 피고인이 피해자에 대한 수기치료를 하면서 환자를 상대로 사전 설명을 하고 동의를 구하거나, 치료 과정에 간호사 등을 입회시키지 않았다고 하여 이를 환자를 배려하지 않은 부적절한 진료행위로 볼 수 있음은 별론으로 하고 그러한 보호조치를 하지 않았다는 이유만으로 이를 위법한 진료행위로 보기는 어려우므로 피고인이 피해자에 대한 적절한 보호조치를 하지 않은 채 수기치료를 하였다는 사정만으로 추행의 고의를 바로 추단할 수는 없다.

(2) 수기치료 내용에 대한 판단

피해자 L에 대한 판단 부분에서 이미 설시한 사정들에다가 ① 피해자는 수사기관에서는 최초 조사받을 당시에는 피고인이 피해자의 성기 위쪽 부위를 음모가 난 부위에서 질 입구 방향으로 밀어 누르는 방식으로 수기치료를 하면서 질 입구에 가끔 피고인의 손가락이 조금 들어왔고, 질 입구의 접촉은 매번 있었던 것이 아니고 가끔 있었다고 진술하였는데, 원심 법정에서는 피고인이 피해자의 질 입구 부위뿐만 아니라 성기 중앙 부위를 눌렀으며, 검지로 피해자의 질 입구 부위만 계속 누르는 등 피고인이 수기치료와 별개로 성기 부위를 중점적으로 마사지하여 분비물이 나오기도 하였다고 진술하여 양 진술내용에 상당한 차이가 있는 점, ② 분비물이 나올 정도로 질입구 부위를 반복하여 누르는 것은 당시 청소년인 피해자로서는 상당히 강한 인상을 받을 수밖에 없는 행위인데 이에 대하여 수사기관에서는 전혀 언급하지 않았다는 것은 선뜻 납득하기 어려운 점, ③ 기억은 시간이 지남에 따라 희미해지는 것이 일반적이라는 점에 비추어 보면 수사기관에서의 피해자의 진술이 원심 법정 진술보다 진실에 가까울 가능성이 높고 그렇다면 피고인의 변소와 같이 비의도적인 접촉 가능성도 배제할 수 없는 점, ④ 피해자의 수사기관에서의 진술에 의하더라도 피고인은 음부를 성추행 하듯이 만진 게 아니라 치료하듯이 만졌고, 피해자도 피고인이 가슴을 만지기 전까지는 추행을 의심하지는 않았던 점, ⑤ 피고인이 피해자에 대한 서혜부 부위의 수기치료를 하면서 피해자에게 요구하였던 이른바 개구리 자세는 치골근 수기치료시 환자가 취하는 전형적인 자세인 점, ⑥ 피고인은 피해자 이전에 수기치료를 시술하였던 다른 환자들의 진료기록부에도 수기치료 내역을 기재하지 아니하였고 다른 환자(Q)에게도 속옷을 내리고 수기치료를 시행한 적이 있는 점 등을 종합하면 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 수기치료를 빙자하거나 수기치료를 기화로 피해자의 성기 부위를 고의적으로 만져 추행하였음을 합리적 의심의 여지가 없을 만큼 증명하였다고 보기 어려우므로, 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 만하고, 거기에 검사의 항소이유 주장과 같은 위법은 없다.

2) 가슴 부위 추행

가) 피고인의 진술

(1) 피고인의 경찰 진술

피고인은 경찰에서 조사를 받으면서 피해자의 음부를 만진 것에 대하여는 만진 사실이 있으나 수기치료의 일환으로 한 것이므로 추행에 해당하지 않는다고 진술하였던 반면 피해자의 가슴 부위를 주무르며 만지고 손가락으로 유두를 돌리며 치료적 느낌 말고 다른 느낌이 있느냐고 물어본 사실이 있는지에 관하여는 가슴 부위를 만진 사실은 일체 없다고 하면서 허리통증에 음부 마사지를 하는 이유에 대하여는 의학적 근거를 서류로 제출하겠다고 하면서도 가슴 부위를 만졌다는 내용은 사실과 다르다고 진술하였다(증거기록 제117쪽).

(2) 피고인의 검찰 진술

피고인은 검찰에서 조사를 받으면서 피해자에게 등이 아픈 사람들은 앞쪽도 아프다고 한 적이 있느냐는 질문에 '정확히 기억나지 않지만 그런 말을 했을 수 있다면서 골반 한쪽이 앞으로 틀어지면 반대쪽이 뒤로 틀어지고 척추는 그것을 보상하기 위해서 또 반대로 틀어지고 한다. 그리고 한쪽 어깨가 쳐지면서 등쪽 근육에 경직이 오고 그에 상응하는 앞쪽이 아픈 경우가 있다'고 답하였고, 피해자의 가슴을 주무르듯 이 만졌느냐는 질문에 '정확히 기억은 나지 않지만, 가능할 수 있다면서 여성의 유방바로 밑에 근육을 대흉근으로 지칭하는데 등이 아프거나 등이 굽어 있다면 앞에 대흉 근이 수축되어 있어서 등에 통증이 올 수 있기 때문에 그 부분을 만지면 가슴을 만지게 된다. 대흉근을 손으로 밀어 올리는 과정에서 유두를 스쳐 갈 수 있다'고 답하면서도, 손가락으로 피해자의 유두를 돌리면서 만졌냐는 질문에는 '그런 기억이 없다'고 답하였고, 피해자에게 가슴 부위를 만지면서 치료적인 느낌 말고 다른 느낌이 있는지 물어본 것에 대하여도 '기억이 없다'고 답하였다(증거기록 제256, 257쪽).

(3) 피고인의 법정 진술

피고인은 피해자의 가슴 부위를 만진 사실을 인정하면서도, '환자의 골반 뒤틀림이 있으면 거의 예외 없이 가슴 쪽이 틀어지게 되어 가슴 부위를 만지게 된 것이다. 유방 바로 밑이 대흉근인데 치료시 유방 밑에 있는 근육을 눌러야 하기 때문에 대흉근 치료를 하기 위해서 그 위의 유방조직이 만져지게 된다. 대흉근 치료를 하면서 유방조직 위쪽에서 흉부를 압박하기 때문에 때로는 유방을 위쪽으로 밀거나 아래쪽으로 미는 경우도 있고 바로 위에서 문지르는 경우도 있고 방법은 (여러 가지가 있다). 치료목적 외에 다른 느낌이 안 드는지 물어봤는지 정확하게 기억나지 않으나, 아마 그런 이야기를 했다면 대흉근 바로 위가 유방조직이기 때문에 이상하거나 불편한 느낌이 들지 않느냐는 식의 얘기가 아닌가 싶다'는 취지로 진술하여 피해자에 대한 치료행위의 일환이었을 뿐이라고 주장하였다.

나) 피해자의 진술

(1) 해바라기 여성아동센터 진술 - 피해자는 피고인이 가슴 부위를 만지게 된 경위에 대하여 '음부 부위를 마사지하던 피고인이 골반에 통증이 있는 것은 척추랑 관련이 있다고 하면서 등과 어깨의 순서로 마사지를 하면서 아프지 않느냐고 물었고, 피해자가 아프다고 하자 등이 아픈 사람들은 앞쪽도 아프다고 하면서 가슴을 만지기 시작하였다'고 진술하였다(증거기록 제95쪽).

- 피해자는 피고인이 가슴 부위를 만진 방법에 대하여 공을 잡듯이 엄지와 나머지 네 손가락으로 유두를 기준으로 유방의 양쪽을 잡은 상태에서 바깥에서 안쪽(유루)을 향하여 손을 쥐락펴락하면서 주물렀고, 그 과정에서 유두를 손으로 돌리기도 하였다고 진술하였다(증거기록 제95쪽).

- 피해자는 피고인이 가슴 부위를 주무르면서 무슨 느낌이 들지 않는지 물어보았고, 아무런 느낌이 없다고 하자 치료적인 느낌이 아니고 다른 느낌이 들지 않느냐는 질문도 하였다고 진술하였다(증거기록 제95쪽).

(2) 원심 법정 진술

피해자는 피고인이 가슴 부위를 만지게 된 경위에 대하여 '음부 부위를 마사지하던 피고인이 골반에 통증이 있는 것은 척추랑 관련이 있다고 하면서 등 부위를 마사지 하였고, 등이 아픈 사람들은 앞쪽도 아프다고 하면서 브래지어를 풀고 가슴을 주무르기 시작하였다'고 진술하였다(공판기록 제180쪽). 피해자는 피고인이 가슴 부위를 만지면서 한 발언에 대하여 '가슴을 주무르면서 아프지 않느냐고 물어 아프지 않다고 하자, 이번에는 유두를 손으로 문지르면서 어떤 느낌이냐고 물어 아무 느낌이 없다고 하자, 치료 목적 말고 다른 느낌이 있는지를 물어보았다'고 진술하였다(공판기록 제180쪽). 피해자는 피고인이 유두 부위를 어떻게 만졌냐는 질문에 대하여 '손바 닥으로 원을 그리듯이 유두를 만졌는데 손가락 사이에 유두가 들어가는 느낌이 있었다'고 답하였다(공판기록 제189쪽), 피해자는 의학서적에 나오는 모습과 같이 피고인이 가슴 부위를 마사지 하였을 수는 있으나 그러한 마사지가 있었는지는 기억이 나지 않고 피고인이 손을 쥐 락펴락 하면서 가슴을 주무른 것은 정확히 기억한다고 진술하였다(공판기록 제191쪽). (3) 당심 법정 진술

피해자는 의학서적에 나오는 모습과 같이 피고인이 가슴 부위를 누르듯 이 마사지하지 않았고, 유방조직만을 말랑말랑하게 주물렀다고 진술하였다.

- 피해자가 옆으로 누워 있었기 때문에 피고인이 피해자의 가슴 부위를 만지는 모습은 보지 못하였지만, 피고인이 손가락 사이에 피해자의 유두를 끼운 상태에서 돌리듯이 마사지를 한 것을 충분히 느낄 수 있었다. .

피고인이 피해자를 추행하고 있다고 느낀 것은 피고인으로부터 가슴 부위 수기치료를 받은 2013. 4. 16.부터이다.

다) 판단

원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ①) 피해자는 수사기관에서부터 당심 법정에 이르기까지 피고인이 골반 통증과 가슴 통증에 관련이 있다면서 손으로 피해자의 가슴을 주무르고, 유두를원을 그리듯이 만졌으며, 유두를 만지면서 치료 목적 말고 다른 느낌이 있는지 물어보았다고 진술하고 있는바, 음부 관련 진술과 달리 그 진술 내용이 구체적이고 일관적인 점, ② 반면 앞서 본 바와 같이 피고인은 경찰에서는 음부와 달리 가슴은 전혀 만지지 않았다고 하다가 검찰에서부터는 (만진 사실이) 기억이 나지 않는다면서 골반 통증이 흉부 통증과 관련이 있을 수 있다는 의학지식을 근거로 가슴 부위의 수기치료의 일환으로 가슴을 만졌을 가능성이 있다고 진술을 번복하였고, 원심 법정에서부터는 가슴은 만졌지만 대흉근 치료를 위하여 만진 것이고, 가슴을 만지면서 피해자에게 한 말은 기억이 없다고 진술을 재차 번복하고 있는바, 그 진술에 일관성이 없어 신빙성이 없는 점, ③ 결국 대흉근에 대한 수기치료의 일환으로 가슴 부위를 만졌다는 피고인의 변소는 사실을 근거로 한 것이 아니라 자신에게 유리하게 해석될 수 있도록 사건 이후에 의학지식을 바탕으로 추측한 내용으로 보이는 점, ④ 피고인은 대흉근에 대한 수기치료를 하는 과정에서 손이 유두를 스쳤을 수 있다고 주장하고 있으나, 대흉근에 대한 한의학적 수기치료는 증거기록 제176쪽의 사진에서 보듯이 유방의 바깥쪽 가장자리 부위를 한 손의 손가락 전부를 사용하여 손끝 방향으로 힘을 주어 누르면서 다른 한 손은 누르는 손 위에 포개어 바깥에서 안쪽으로 밀어 누르듯이 한 방향으로 힘을 가하여 이루어지는 방식이고, 소흉근에 대한 한의학적 수기치료는 환자가 옆으로 누운 자세에서 엄지로 겨드랑이 아래쪽 부위를 누르는 방식으로 이루어지는 것이어서, 피고인이 손으로 피해자의 유방을 잡고 쥐락펴락하면서 주무른 행위와는 외견상 전혀 다른 방식인 점, 6 뿐만 아니라 가슴 부위를 누르는 느낌과 주무르는 느낌은 명백히 달라 피해자가 이를 착각할 수도 없는 점, ⑥ 피고인은 피해자와 마찬가지로 골반통이 있는 Q을 치료하였는데, Q은 피해자와 달리 골반통 외에도 교통사고로 인해 뒷목에 통증이 있고 어깨도 조금 뻐근하다고 호소하였고, 이에 피고인은 Q에게도 골반이 좋지 않은 것은 척추와 관련이 있다는 말을 하였음에도 Q을 상대로는 허리 마사지를 하였을 뿐 어깨 부위에 대해서는 침과 부항치료만 하였고, 대흉근에 대한 수기치료는 전혀 시행하지 않았던 점(골반통만 호소하였던 피해자에게는 등과 어깨 마사지를 한 다음 가슴 마사지까지 하였는데, 목과 어깨의 통증을 호소한 Q에게는 어깨 마사지나 가슴 마사지를 하지 않은 것은 선뜻 이해하기 어렵다), ⑦ 피고인은 피해자의 가슴 부위를 만지면서 치료 목적 말고 다른 느낌이 있는지 물어본 점(피고인은 이에 대하여 대흉근 바로 위가 유방조직이기 때문에 이상하거나 불편한 느낌이 들지 않느냐는 취지의 발언이라고 주장하나, 피고인은 다른 민감한 부위인 음부에 대한 수기치료를 할 때는 피해자에게 불편한 느낌이 있는지를 확인하지 않았으면서 유독 가슴 부위에 대한 수기치료를 하면서 그러한 느낌을 확인하였다는 것도 납득하기 어렵고, 앞서 본 바와 같이 피고인이 위 발언을 한 사실 자체를 기억하지 못하는 이상 피고인의 위 발언에 대한 해명은 사실에 근거한 것이 아니라 자신에게 유리하게 해석될 수 있도록 사건 이후에 의학지식을 바탕으로 추측한 내용으로 봄이 상당하다), ⑧ 피고인은 피해자의 가슴 부위를 마사지한 이유에 대하여 골반의 뒤틀림이 있으면 거의 예외 없이 가슴 쪽이 틀어지게 되어 골반 뒤틀림 환자의 경우 기본적으로 가슴 치료를 많이 하게 된다고 주장하면서도, 피고인은 피해자가 처음부터 골반통을 호소하였음에도 피해자에게 총 8번의 수기치료를 시행하면서 6번의 수기치료시에는 골반 및 서혜부 마사지만을 하였을 뿐 가슴 치료뿐만 아니라 등이나 어깨 부위의 치료조차 하지 않았던 점 등을 종합하여 보면, 적어도 피해자의 가슴 부위에 대하여는 피고인이 수기치료를 빙자하여 고의로 피해자를 추행한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인이 피해자의 가슴을 만진 추행행위를 무죄로 인정한 원심의 판단에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있으므로, 이를 지적하는 검사의 항소이유 주장은 이유 있다.

4. 결론

그렇다면 원심판결 중 피해자 K에 대한 별지 범죄일람표[1] 순번 7, 8 기재 각 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등추행)의 점에 관한 검사의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결 중 해당 부분을 파기한 후 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하고, 원심판결 중 위와 같이 파기하는 부분을 제외한 나머지 부분에 대한 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각하기로 한다.

범죄사실

피고인은 한의사로서, 2011. 7. 16.부터 강릉시 I에서 'J한의원(이하 '이 사건 한의원'이라 한다)'을 운영하였다.

피고인은 2013. 4. 16. 19:20경 및 2013. 4. 18. 19:20경 이 사건 한의원에서, 골반통과 생리통을 호소하는 환자 피해자 K(여, 17세)가 혼자 있는 치료실에 간호사를 대동하지 않고 혼자 들어가 커튼을 치고, 피해자에게 '골반이 안 좋은 것은 척추와 관련이 있다'는 이야기를 하며 등과 어깨를 마사지 하듯 만지며 아픈 곳이 있는지 물어 피해자가 아프다고 하자, 피고인은 '등이 아픈 아이들은 앞쪽도 아프다'며 피해자의 가슴을 손으로 주무르듯 만지고, 손가락으로 유두를 돌리며 치료적인 느낌 말고 다른 느낌이 있는지 묻는 등 청소년인 피해자를 위계로써 각 추행하였다.

증거의 요지

1. 피고인의 피해자 K의 가슴 부위를 만진 사실이 있다는 취지의 법정진술

1. 증인 K의 원심 및 당심 법정진술

1. 증인 Q의 원심 법정진술

1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서

1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서

1. 고소장

1. 속기록

1. 진술녹화 CD

1. 진료부(K)

1. 한국추나학 법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

각 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부개정되기 전의 것, 이하 같다) 제7조 제5항, 제3항, 형법 제298조(징역형 선택) 1. 경합범가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[범정이 더 무거운 2013. 4. 18.자 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등추행)죄에 가중]

1. 집행유예

형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작)

1. 수강명령

아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2012. 12. 18. 법률 제11572호) 제4조, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항

1. 공개명령 및 고지명령의 면제구 아동, 청소년의 성보호에 관한 법률 제38조 제1항 단서, 제38조의2 제1항 단서 (피고인에게 성폭력범죄로 처벌받은 전력이 없는 점, 이 사건 범행의 경위나 기록에 나타난 사정만으로 피고인에게 성폭력 범죄의 습벽이 있다거나 성폭력 범죄를 다시. 범할 위험성이 있다고 단정하기 어려운 점, 신상정보 등록 및 성폭력 치료강의 수강만으로도 어느 정도 피고인의 재범을 방지하는 효과를 기대할 수 있는 점, 피고인의 연령, 환경, 사회적 유대관계 등 여러 사정들에 비추어 볼 때 공개·고지명령으로 피고인이 입을 불이익의 정도와 예상할 수 있는 부작용, 그로 인하여 달성할 수 있는 등록대상 성폭력범죄의 예방효과, 피해자 보호 효과 등을 종합 고려하여 볼 때 신상정보를 공개 · 고지하여서는 안 될 특별한 사정이 있다.) 신상정보 등록

피고인에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2011. 9. 15. 법률 제11047호) 제3조, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제33조 제1항에 따라 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 부칙(2012. 12. 18. 법률 제11556호) 제5조 제1항, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.

양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 ~ 45년

2. 양형기준상 권고형의 범위

[유형의 결정] 성범죄 > 1. 일반적 기준 > 나. 강제추행죄(13세 이상 대상) > 제2유형 (친족관계에 의한 강제추행/주거침입등 강제추행/특수강제추행)

※ 서술식기준: 청소년 강제추행(위계·위력추행 포함)

[특별양형인자] 없음

[권고영역의 결정] 징역 1년 8월 ~ 3년 4월(기본영역)

[다수범죄 처리기준 적용] 징역 1년 8월 ~ 5년

3. 선고형의 결정: 징역 2년, 집행유예 3년, 40시간의 성폭력 치료프로그램 수강명령 피고인에게 동종 전과가 없고, 비교적 경미한 벌금형으로 처벌받은 전력이 1회 있는 점, 피고인은 수기치료 시행 과정에서의 자신의 부주의함을 인정하며, 이 사건 환자들에게 미안한 감정을 가지고 있는 점 등 유리한 정상과 이 사건 범행은 피고인이 진료행위를 빙자하여 환자인 피해자 K의 가슴을 만져 추행한 것으로, 그 범행경위, 범행수법 등에 비추어 죄질이 불량한 점, 이 사건 범행으로 범행 당시 청소년이던 피해자 K가 회복하기 어려운 정신적 피해를 입은 점, 현재까지 피해자 K로부터 용서받지 못한 점 등 불리한 정상, 그밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 전후의 정황 등 기록에 나타난 모든 양형조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.

무죄부분 이 사건 공소사실 중 피고인의 2013. 4. 16.자 및 2013. 4. 18.자 각 아동·청소년의 성보호에관한법률위반(위계등추행)의 점의 요지는 별지 범죄일람표[1] 순번 7, 8 기재와 같은바, 그 중 피고인이 진료행위를 빙자하여 청소년인 피해자 K의 음부를 만져 추행하였다는 부분은 앞서 3. 라. 1) 다) 부분에서 살펴본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 하나, 그와 일죄의 관계에 있는 피해자 K의 가슴 부위에 대한 각 아동·청소년의성보호에관한법률 위반(위계등추행)죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지는 아니한다.