가. 집행문부여에 대한 이의에 관한 재판의 성질

나. 집행문부여에 대한 이의에 관한 재판의 불복방법

가. 민사소송법은 좁은 의미의 소송절차에 관한 결정에 대한 불복방법과 강제집행절차에 관한 불복방법을 달리 규정하고 있어서 집행문부여에 대한 이의에 관한 재판이 어느 절차에 속한 재판인지에 따라 그 불복방법을 가려야할 것인바, 집행문부여에 대한 이의에 관한 재판의 실질을 보면 이미 채무명의가 부여되어 채권자는 곧바로 집행을 신청할 수 있는 단계에 와 있고, 그 재판의 내용도 실체상의 권리 또는 법률관계의 존부를 확정하는 것이라기보다도 이미 판결절차에서 확정된 법률관계를 강제적으로 실현시키는 것을 허용할 것인지 여부를 판단하는 단계에서의 재판이고, 관계 규정인 같은 법 제484조가 강제집행편에 규정되어 있는 점 등으로 보아, 이는 넓은 의미의 강제집행절차로 보는 것이 타당하므로, 결국 일반 소송절차에 대한 규정인 같은 법 제409조에 따른 항고나 재항고의 규정에 따를 수는 없고, 강제집행절차상의 불복방법에 따라 할 수밖에 없다.

나. 강제집행절차에서는 민사소송법 제517조 제1항은 강제집행절차에 관한 재판에 대하여는 특별한 규정이 있는 경우에 한하여 즉시항고를 할 수 있다라고 규정하고 있고, 또 규정이 없는 경우에는 해석상 그와 동일시되어야 할 경우에 한하여 제517조의 즉시항고를 할 수 있는바, 집행문부여에 대한 이의의 재판에 관하여는 그와 같은 특별규정이 없을 뿐더러 해석상 그와 동일시할 것도 못 되어 결국 즉시항고는 할 수 없는 것으로 해석이 되고, 같은 법 제504조 제1항 소정의 집행이의절차는 집행법원의 재판에 대한 이의절차인 데 반하여 집행문부여에 대한 이의의 재판은 같은 법 제484조 제1항에서 집행문을 부여한 법원사무관 등의 소속 법원이 재판한다고 규정하고 있고, 그 소속 법원은 판결법원 또는 그 상급법원이므로 결국 집행문부여 결정은 집행이의 대상으로 규정한 집행법원의 재판이 아닐 뿐더러, 본안법원의 재판을 집행법원이 그 재판의 대상으로 삼는다는 것도 성질상 허용하기 어렵다고 보여지므로 집행이의절차도 알맞은 불복방법이라고 할 수 없는바, 그렇게 되면 결국 불복절차가 없기 때문에 같은 법 제420조에 의한 특별항고만이 가능하다.

가.나. 민사소송법 제409조 , 제484조 제1항 나. 제420조 , 제504조 제1항 , 제517조 제1항

대법원 1995.1.20.자 94마1961 전원합의체결정(공1995상,897)

재항고인

창원지방법원 1994.10.1. 자 94카기691 결정

특별항고를 기각한다.

1. 먼저 직권으로 이 사건에서 가능한 불복방법이 무엇인가를 판단한다.

기록에 의하면 본안사건의 항소법원이던 원심법원은 그 소속 사무관이 부여한 집행문에 기하여 재항고인이 전부명령을 받은 후에도 다시 집행문이 재도 교부되자 채무자가 집행문부여에 대한 이의를 하고, 그 이의재판에서 원심법원은 처음 부여받은 판결정본에 기하여 강제집행을 종료하였거나 최소한 집행에 착수한 것이어서 달리 피전부채권이 존재하지 아니하여 이미 받은 전부명령이 무효로 되었다는 소명이 없는 이상 재항고인에게 재도의 집행문을 부여할 이유가 없다고 하여 이의신청을 받아들여 위 재도 부여한 집행문을 취소하고, 위 판결정본에 기한 강제집행을 불허한다는 이 사건 원심결정을 하였고 위 원심결정에 대하여 재항고인은 “창원지방법원 귀중”이라고 기재한 “항고장”을 원심법원인 창원지방법원에 제출하자, 원심법원은 이를 재항고로 보아 기록을 당원으로 송부하였다.

민사소송법(이하 법이라 한다) 제484조 제1항은 “집행문부여에 대하여 채무자의 이의가 있는 때에는 그 집행문을 부여한 법원사무관 등의 소속 법원이 재판한다”고 규정하고 있을 뿐 그 재판에 대한 불복신청의 허용 여부나 불복방법에 관하여는 아무런 규정도 두고 있지 아니하다.

민사소송법은 좁은 의미의 소송절차에 관한 결정에 대한 불복방법과 강제집행절차에 관한 불복방법을 달리 규정하고 있어서 집행문부여에 대한 이의에 관한 재판이 어느 절차에 속한 재판인지에 따라 그 불복방법을 가려야 할 것인바, 집행문부여에 대한 이의에 관한 재판의 실질을 보면 이미 채무명의가 부여되어 채권자는 곧바로 집행을 신청할 수 있는 단계에 와 있고, 그 재판의 내용도 실체상의 권리 또는 법률관계의 존부를 확정하는 것이라기 보다도 이미 판결절차에서 확정된 법률관계를 강제적으로 실현시키는 것을 허용할 것인지 여부를 판단하는 단계에서의 재판이고, 위 관계 규정인 법 제484조가 강제집행편에 규정되어 있는 점 등으로 보아, 이는 넓은 의미의 강제집행절차로 보는 것이 타당하다고 할 것이므로, 결국 일반 소송절차에 대한 규정인 민사소송법 제409조에 따른 항고나 재항고의 규정에 따를 수는 없고, 강제집행절차상의 불복방법에 따라 할 수밖에 없다.

한편 강제집행절차에서는 법 제517조 제1항은 강제집행절차에 관한 재판에 대하여는 특별한 규정이 있는 경우에 한하여 즉시항고를 할 수 있다라고 규정하고 있고, 또 규정이 없는 경우에는 해석상 그와 동일시되어야 할 경우에 한하여 제517조의 즉시항고를 할 수 있는바 (당원 1995. 1. 20. 자 94마1961 전원합의체결정 참조), 집행문부여에 대한 이의의 재판에 관하여는 그와 같은 특별규정이 없을 뿐더러 해석상 그와 동일시할 것도 못되어 결국 즉시항고는 할 수 없는 것으로 해석이 되고, 다음 법 제504조 제1항에서 “강제집행의 절차에 관한 집행법원의 재판으로서 즉시항고를 할 수 없는 것에 대하여는 법원에 이의를 신청할 수 있다”라고 규정하여 소위 “집행이의”절차를 두고 있지만, 위 절차는 집행법원의 재판에 대한 이의절차인 데 반해서 집행문부여에 대한 이의의 재판은 법 제484조 제1항에서 집행문을 부여한 법원사무관 등의 소속 법원이 재판한다고 규정하고 있고, 그 소속 법원은 판결법원 또는 그 상급법원이므로 결국 위 결정은 집행이의 대상으로 규정한 집행법원의 재판이 아닐 뿐더러, 본안법원의 재판을 집행법원이 그 재판의 대상으로 삼는다는 것도 성질상 허용하기 어렵다고 보여지므로, 결국 이 사건에 재판에 대해서는 집행이의절차도 알맞은 불복방법이라고 할 수 없다.

위와 같이 집행문부여에 대한 이의에 관한 재판에 대하여는 법 제504조의 집행에 관한 이의도 할 수 없고, 법 제517조의 즉시항고도 할 수 없다고 하게 되면 결국 불복절차가 없기 때문에 법 제420조에 의한 특별항고만이 가능하다 고 할 것이다.

그러므로 이 사건에 있어서 재항고인이 집행문부여에 대한 이의에 관한 재판에 대하여 “항고장”을 제출하여 불복하자 원심은 이를 재항고로 보아 당원으로 기록을 송부하였지만 위에 설시한 바와 같이 위 결정에 대하여는 재항고는 할 수 없고, 특별항고만이 가능한 것이므로 당원은 이를 특별항고로 보고 판단하기로 한다.

2. 항고이유에 대하여 본다.

항고인(채권자)은 창원지방법원 91가단10926호 판결에 의하여 상대방(채무자)에 대한 판결정본 1통을 교부받아 상대방의 제3채무자 소외인에 대한 임차보증금 반환채권에 대하여 압류 및 전부명령을 받았지만 제3채무자인 소외인이 임차보증금은 미지급 월임료로 전부 공제되어 잔존 채무가 없다고 구두 통보하여 왔으므로, 위 피전부채권이 부존재하여 위 압류 및 전부명령은 무효가 되었기 때문에 부득이 항고인은 정당하게 판결정본 1통을 재도 부여받은 것이므로, 집행문부여를 취소하고 집행을 불허한 원심의 결정은 취소되어야 한다고 주장하나, 항고인의 위 주장을 소명할 아무런 자료가 없으므로, 항고 논지는 이유 없다.

그러므로 이 사건 특별항고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.