[1] 행정청이 건축물대장의 작성신청을 거부한 행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하는지 여부(적극)

[2] 행정청이 건축물대장의 작성신청 거부처분의 근거로 삼은 사유와 그 거부처분에 대한 취소소송에서 새로 추가한 처분사유들 사이에 기본적 사실관계의 동일성이 인정되지 않는다는 이유로 추가 처분사유를 허용할 수 없다고 한 사례

[1] 구 건축법(2005. 11. 8. 법률 제7696호로 개정되기 전의 것) 제29조 제2항 (현행 제38조 제2항 참조), 구 건축물대장의 기재 및 관리에 관한 규칙(2007. 1. 16. 건설교통부령 제547호로 전문 개정되기 전의 것) 제5조 (현행 삭제), 행정소송법 제2조 제1항 제1호 [2] 행정소송법 제19조 , 제26조 , 제27조 [행정소송재판일반]

원고

경상남도 김해시장 (소송대리인 변호사 김용문)

부산고법 2007. 7. 20. 선고 2007누1095 판결

상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

1. 건축물대장의 작성신청 거부행위와 관련된 상고이유에 대하여

구 건축법(2005. 11. 8. 법률 제7696호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 건축법’이라 한다) 제29조 제2항 , 구 건축물대장의 기재 및 관리 등에 관한 규칙(2007. 1. 16. 건설교통부령 제547호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 건축물대장규칙’이라 한다) 제1조 , 제5조 제1항 , 제2항 , 제3항 의 각 규정에 의하면, 구 건축법 제18조 의 규정에 의한 사용승인(다른 법령에 의하여 사용승인으로 의제되는 준공검사·준공인가 등을 포함한다)을 신청하는 자 또는 구 건축법 제18조 의 규정에 의한 사용승인을 얻어야 하는 자 외의 자는 건축물대장의 작성 신청권을 가지고 있고, 한편 건축물대장은 건축물에 대한 공법상의 규제, 지방세의 과세대상, 손실보상가액의 산정 등 건축행정의 기초자료로서 공법상의 법률관계에 영향을 미칠 뿐만 아니라, 건축물에 관한 소유권보존등기 또는 소유권이전등기를 신청하려면 이를 등기소에 제출하여야 하는 점 등을 종합해 보면, 건축물대장의 작성은 건축물의 소유권을 제대로 행사하기 위한 전제요건으로서 건축물 소유자의 실체적 권리관계에 밀접하게 관련되어 있으므로 건축물대장 소관청의 작성신청 반려행위는 국민의 권리관계에 영향을 미치는 것으로서 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다.

같은 취지에서 원심이 이 사건 건축물대장의 작성신청 거부행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 건축물대장의 작성신청 거부처분에 관한 법리오해의 위법이 없다.

2. 처분사유의 추가와 관련된 상고이유에 대하여

행정처분의 취소를 구하는 항고소송에 있어서는 실질적 법치주의와 행정처분의 상대방인 국민에 대한 신뢰보호라는 견지에서 처분청은 당초 처분의 근거로 삼은 사유와 기본적인 사실관계가 동일성이 있다고 인정되는 한도 내에서만 다른 사유를 추가하거나 변경할 수 있을 뿐, 기본적 사실관계와 동일성이 인정되지 않는 별개의 사실을 들어 처분사유로 주장함은 허용되지 아니하고, 여기서 기본적 사실관계의 동일성 유무는 처분사유를 법률적으로 평가하기 이전의 구체적인 사실에 착안하여 그 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일한지 여부에 따라서 결정된다( 대법원 2001. 9. 28. 선고 2000두8684 판결 등 참조).

같은 취지에서 원심이 원고의 건축신고와 관련된 행정심판이 계속 중이므로 그 건축신고 건이 종결되지 않은 상황에서 이 사건 신청을 처리할 수 없다는 당초의 이 사건 처분사유와 원고가 이 사건 건축물을 건축하면서 사전 허가 없이 국토의 이용 및 계획에 관한 법률상의 허가사항인 토지의 형질변경행위를 하였다거나 이 사건 토지가 경상남도의 화포천 유역 종합치수계획에 의하여 화포천 유역의 침수방지를 위한 저류지 부지에 포함되어 하천구역으로 지정·고시될 예정이어서 이 사건 신청을 받아들일 수 없다는 취지로 피고가 이 사건 소송에서 새로이 추가한 처분사유들 사이에 그 각 기본적인 사실관계의 동일성이 인정되지 않는다는 이유로 피고의 추가 처분사유들이 허용되지 않는다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 처분사유의 추가에 관한 법리오해의 위법이 없다.

3. 건축법 부칙 제2조의 해석과 관련된 상고이유에 대하여

원심은, 2005. 11. 8. 법률 제7696호로 개정된 건축법(이하 ‘개정 건축법’이라 한다)의 부칙 제1조(공포 후 6월이 경과한 날부터 시행), 제2조(개정 건축법 시행 전에 건축신고를 한 경우의 건축기준 등의 적용에 있어서는 종전의 규정에 의함)에 의하여 이 사건 건축물의 건축 및 이 사건 건축물대장의 작성신청에 적용되는 것이 구 건축법이라고 본 다음, 구 건축법에 의하면 이 사건 건축물은 건축허가 또는 건축신고 대상이 아니므로 완성된 건축물에 대한 사용승인을 신청할 수 없고, 다만 건축물대장의 작성을 신청할 수 있을 뿐이며, 원고의 이 사건 건축물대장 작성신청에 대하여 피고는 이 사건 건축물이 구 건축물대장규칙 제5조 제3항 에 따라 ‘신청내용이 건축물 및 대지의 실제 현황과 합치되는지 여부·건축법령에서 정한 건축기준· 건축법 제8조 제4항 에서 정한 관계 법령 및 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률의 규정에 적합한지 여부를 대조·확인’하여 이상이 없으면 이 사건 건축물을 건축물대장에 등재하여야 함에도 불구하고, 위 제5조 제3항 이 정한 사항과 무관한 사유를 들어 이 사건 신청을 거부하였으므로, 이 사건 처분은 위법하다고 판단하였다.

그러나 이 사건 건축물은 구 건축법 제8조 제1항 제3호 , 제9조 제1항 에 의하여 건축허가 또는 건축신고 없이 건축이 가능하였던 건축물이어서 개정 건축법 부칙 제2조가 아닌 부칙 제3조의 적용대상이므로 이 사건 건축물대장의 작성신청에 대하여는 구 건축법이 아니라 개정 건축법이 적용되어야 한다.

다만, 개정 건축법이 적용된다고 하더라도 개정 건축법 제29조 제2항 의 위임을 받은 구 건축물대장규칙 제5조 제2항 , 제3항 은 위와 같은 건축법의 개정과는 무관하게 이 사건 건축물의 건축 완료시는 물론, 이 사건 처분 당시에도 종전과 같은 내용으로 건축물대장의 작성절차를 규율하고 있었으므로, 위에서 본 위 조항들의 건축물대장 작성요건과 관계없는 사유로 원고의 신청을 거부한 이 사건 처분은 여전히 위법하다.

따라서 원심의 이 부분 이유 설시에 다소 적절하지 않은 점이 있지만, 이 사건 처분이 위법하다고 본 원심의 결론에 있어서는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 건축법 부칙 제2조의 해석에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.

4. 결 론

그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.