가. 폭력행위등처벌에관한법률위반의 상해죄를 저질러 보호감호청구를 하는 사건에서 범행수단이 폭행인 같은 법률위반의 공갈죄 전과가 재범의 위험성 판단의 자료가 되는지 여부(적극)

나. 채증법칙위반 및 법리오해의 위법을 저질러 피감호청구인에게 재범의 위험성이 없다고 잘못 판단하였다고 하여 원심판결을 파기한 사례

가. 폭력행위등처벌에관한법률위반의 공갈죄와 같은 법률위반의 상해죄는 보호감호요건인 동종 또는 유사한 죄에 해당하지 아니하는 것이나 그 범행 수단이 같은 폭행이고 또한 피감호청구인이 보호감호의 선고를 받은 전과 범행인 폭력행위등처벌에관한법률 위반의 상해죄와 동종유사한 범행인 같은 법률위반의 상해죄를 저질러 보호감호청구를 하는 사건에 있어서 같은 법률위반의 공갈죄는 피감호청구인의 재범의 위험성을 판단하는 유력한 자료가 된다.

나. 채증법칙위반 및 법리오해의 위법을 저질러 피감호청구인에게 재범의 위험성이 없다고 잘못 판단하였다고 하여 원심판결을 파기한 사례

사회보호법 제5조 , 제6조 제2항

피고인 겸 피감호청구인 1 외 3인

검사(피고인 겸 피감호청구인에 대한) 및 피고인들

변호사 김기홍(피고인 1, 2를 위한)

부산고등법원 1990.7.26. 선고 90노405,90감노39 판결

원심판결 중 보호감호 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다.

피고사건에 관한 상고를 모두 기각한다.

상고 이후의 구금일수 중 105일씩을 피고인 1의 원심판시 제1.가의 (1) 내지 (6)의 각 죄에 정한 형과 피고인 2에 대한 형에 각 산입하고, 같은 구금일수 중 95일을 피고인 3에 대한 형에 산입한다.

1. 피고인들과 변호인의 각 상고이유에 대하여,

원심이 제1심의 채택증거와 원심이 조사한 증거에 의하여 피고인들에 대한 각 그 설시 범죄사실을 인정한 것은 옳고 여기에 소론과 같은 채증법칙을 어긴 사실오인의 위법이 없으므로 논지는 모두 이유없고, 또 원심양형이 과중하다는 논지는 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에서 적법한 상고이유가될 수 없으므로 역시 이유없다.

2. 검사의 상고이유에 대하여,

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거들을 종합하여 피감호청구인은 전에 많은 폭력전과가 있으나 이 사건 범행은 피감호청구인이 청송감호소에서 가출소한지 3년 6개월이나 지난 후의 범행이고 동인은 가출소하면서부터 열심히 일하여 살기로 마음먹고 서면청과시장 옆 빈터에서 부일얼음집, 부일석유라는 상호로 여름에는 얼음을, 겨울에는 석유를 배달 판매하면서 열심히 일하며 생활하였고, 그러던 중 현재의 처인 공소외 1과 재혼하여 그 사이에 두 아들을 출산하고 처가의 도움으로 얼음가게 부근에 조그만 오락실을 경영하다가 189.3.경부터는 대야관광호텔 관리부 사원으로 취직하여 성실하게 근무해온 사실, 이 사건 범행 중 피해자 1, 2에 대한 각 폭력행위등처벌에관한법률 위반의 공갈의 점은 그 금액이 비교적 소액이거나 피해자들에 대한 채권의 변제를 요구하는 과정에서 발생한 것으로서 종전의 전과범행과는 전혀 다른 범행이고, 피해자 1에 대한 같은 법률위반의 상해의 점은 평소 가깝게 지내는 동네 후배인 피해자 1과 그날 저녁 같이 술을 마시고 피해자 1이 일하는 삼삼오락실 앞에 와서는 피해자 1과 공소외 2가 싸움을 하는 과정에서 피해자 1이 공소외 2를 칼로 찌르기에 이를 말리면서 피해자 1의 뺨을 때리니 피해자 1이 피감호청구인의 얼굴을 때려 그 안경이 깨어지고 얼굴에서 피가 나므로 엉겹결에 노점상의 칼을 들고 피해자 1의 팔을 찔러 전치 3주의 상해를 가한 것으로서 그 범행도 전의 범행과는 달리 우발적으로 저질러진 것임이 인정되는 바이고, 피감호청구인은 범행후 자신의 잘못을 깊이 뉘우치고 위와 같은 범행을 하지 않겠다고 다짐하고 있는 점 등을 참작하면 피감호청구인에게는 재범의 위험성이 없다 하여 피감호청구인을 보호감호에 처한 제1심판결을 파기하고 검사의 이사건 보호감호청구를 기각하였다.

그러나 기록을 검토하여 보면, 피감호청구인은 1974.10.31. 부산지방법원에서 상해치사죄로 징역 2년,1977.1.26. 같은 법원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 징역 1년 6월, 1978.11.9. 같은 법원에서 같은 죄로 징역 10월, 1979.12.20. 같은 법원에서 같은 죄로 징역 1년의 각 실형을 받아 각 그 형의 전부 또는 일부의 집행을 받고 다시 1981.5.12. 같은 법원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반의 상해죄로 징역 1년 6월에 보호감호 10년을 각 선고받고원심설시와 같이 1985.11.7. 청송감호소에서 가출소하였으며, 그후 1988.9.23.같은 법원에서 향정신성의약품관리법위반죄로 벌금 120만원을 선고받아 그 해10.1. 그 판결이 확정된 전과가 있는바, 원심이 유죄로 인정한 설시 1. 가.의 각 범죄사실에 의하더라도 피감호청구인은 출소한지 8개월 정도밖에 지나지않은 1986.7.월경부터 공소외 3과 메스암페타민(이른바 히로뽕) 밀매를 하고 이를 투약해왔고, 피감호청구인 스스로도 검찰에서 위 가출소 후 위와같이 히로뽕밀매를 하고 이를 투약해 왔으며 동인은 부산 서면일대에서 주먹질을 하는 건달로서 이름이 제법 나 있는 상태라고 진술하고(수사기록 제3책 제1권 183쪽, 265쪽, 270쪽), 또한 부산 서면일대에서 히로뽕밀매를 하거나 그부근 오락실에서 일하여 피감호청구인을 알고 있는 공소외 3(수사기록 제3책 제2권 134-5쪽), 김명규(수사기록 제3책 제2권 19쪽), 정진호(수사기록 제3책 1권 156쪽), 정희준(공판기록 제7책 중 제2책 538쪽, 541쪽, 632쪽), 장세봉(공판기록 제7책 중 제2책 549쪽), 피해자 1(수사기록 제3책 제3권 204쪽), 양현우(수사기록 제3책 제1권 74쪽) 등은 모두 피감호청구인은 부산 서면 복개천에 서 무허가 성인오락실 을 경영하면서 인근 영세업자들을 찾아가 일비명목으로 금품을 갈취하고 히로뽕밀매자들을 상대로 폭력을 일삼는 속칭 “빙고파”라는 조직폭력배의 두목으로 행세해 왔다고 진술하고 있으며, 특히 피감호청구인과 장기간 히로뽕거래를 하여 왔던 공소외 3은 피감호청구인은 위 오락실을 경영하고 부일석유 또는 부일얼음집이라는 상호로 여름에는 얼음, 겨울에는 석유를 배달하는 장사를 하였지만 사실 위 석유 또는 얼음집은 폭력, 히로뽕 등 범죄꾼들의 집합소였다고 진술하고 있고(공판기록 제7책 중 제2책 571쪽), 피감호청구인이 1989.3.경 대아관광호텔 관리부 사원으로 취직하였다는 것도 실상은 대아관광호텔 빠찡고오락실의 종업원으로 일시 근무한 것에 지나지 않는 것으로 인정되므로, 이러한 제반사정에 비추어 보면 비록 피감호청구인은 보호감호소 가출소 후 새로이 가정생활을 유지하면서 생업에 종사하려 한 흔적이 엿보이기는 하나 한편 히로뽕을 밀매하고 폭력을 행사하여 뒤에 보는 바와 같은 이 사건 폭력행위등처벌에관한법률위반의 공갈 및 상해죄 등의 범죄를 저지르며 생활을 해 온 점이 인정되므로, 피감호청구인이 가출소 후 성실하게 일하며 살아왔다는 원심의 사실인정에는 이 점에서 채증법칙을 어긴 잘못이 있다.

그리고 폭력행위등처벌에관한법률위반의 공갈죄와 같은 법률위반의 상해죄는 보호감호요건인 동종 또는 유사한 죄에 해당하지 아니하는 것이나( 당원 1987.12.8. 선고 87감도206 판결 ), 그 범행수단이 같은 폭력이고 또한 피감호청구인이 보호감호의 선고를 받은 전과범행인 폭력행위등처벌에관한법률위반의상해죄와 동종 유사한 범행인 같은 법률위반의 상해죄를 저질러 보호감호청구를 하는 이 사건에 있어서 같은 법률위반의 공갈죄는 피감호청구인의 재범의 위험성을 판단하는 유력한 자료가 된다 할 것인바, 피해자 2에 대한 공갈의 점은 피해자 2에게 히로뽕을 사달라고 돈을 주었으나 그가 약속을 지키지 못하자 자신의 부하들과 함께 피해자 2의 집으로 찾아가 그를 폭행하고 그를 위부일얼음집으로 끌고와 얼음자르는 톱과 망치로 위협하여 금원 등을 갈취한 것으로 그 범행동기와 수법이 불량, 흉폭하고, 또 피해자 1에 대한 공갈의 점은 그 금액이 10만원으로 비교적 소액이라 할 수 있지만 기록에 나타난 이 사건 범행동기를 보면 피감호청구인은 그가 장악하고 있는 서면 복개천 부근에 새로 개업한 오락실을 찾아가 그곳에서 일하는 피해자 1에게 일비조로금원을 요구한 것으로(수사기록 제3책 제3권 204쪽, 262-3쪽) 역시 그 동기가불량할 뿐만 아니라, 나아가 피해자 1에 대한 폭력행위등처벌에관한법률위반의 상해의 점에 관하여 보면, 피해자 1은 피감호청구인이 동인에게 일비명목으로 금 10만원을 요구하였으나 이에 응하지 않자 부하인 공소외 2를 시켜 위 오락실에 행패를 부려 영업을 방해하는 과정에서 일어난 계획적인 범행인 듯하다고 진술하고(수사기록 제3책 제3권 209-10, 273쪽), 피감호청구인이 피해자 1을 칼로 찌른 경위를 보더라도 피감호청구인은 칼을 쥐고 피해자 1을 찾아다니면서 위 오락실의 유리문을 발로 차 깨는 등 행패를 부리다가 이를 피하려는 피해자 1의 어깨를 여러 차례 칼 등으로 탁탁 치다가 칼날을 세워 1회 그의 팔을 내려쳐 상해를 가한 것으로 인정되므로(수사기록 제3책 제3권173-4쪽, 185쪽, 108쪽, 245-6쪽), 위 범행이 엉겹결에 일어난 우발범이라는 원심의 설시는 이 점에서도 채증법칙을 어긴 사실오인의 위법이 있음을 면치 못한다.

끝으로 원심은 피감호청구인이 범행 후 자신의 잘못을 깊이 뉘우치고 이와 같은 범행을 하지 않겠다고 다짐하고 있다고 설시하고 있는바, 피감호청구인은 제1심에서 원심법정에 이르기까지 보호감호요건이 되는 범죄사실인 피해자 1에 대한 위 폭력행위등처벌에관한법률 위반의 공갈의 점에 대해서는 일부 공소사실을 시인하고 있으나, 그 밖의 원심판시 모든 범행을 부인하고 있어 이 점에서도 피감호청구인에게는 개전의 정이 있다고 보기 어렵다. 결국 이와 같은 피감호청구인의 전과관계, 보호감호소 가출소 후의 행적 및 생활태도, 범행동기 및 수법, 범행 후의 정황, 피감호청구인의 폭력성 등에 비추어보면 피감호청구인은 일응 재범의 위험성이 있다고 보여짐에도 그에게 재범의 위험성이 없다고 한 원심의 판단은 채증법칙을 어긴 사실오인에 터잡고 또 재범의 위험성에 관한 법리를 오해한데서 비롯된 것이라 할 것이므로 원심의 결론은 유지하기 어렵고, 논지는 이유있다.

3. 이에 원심판결 중 보호감호부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며, 피고사건에 관한 상고는 모두 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 각 형기에 산입하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.