부산지방법원 2009.3.26.선고 2009노277 판결

피고인들은 사찰을 운영하면서 시설 등을 정비하는 과정에서 부주의하게 이 사건 범행에 이른 것이지 경제적 이익을 얻기 위해 범행을 저지른 것은 아닌 점, 피고인 Al은 사찰의 주지로서 사찰의 최종책임자이기는 하나, 시설 관리 등 행정적인 업무는 직접 관장할 여유가 없어 피고인 A2 등 다른 사람에게 맡겨두고 있었던 점, 원심판결 선고 후 이 사건 범행으로 인하여 불법 전용되었던 농지나 형질 변경되었던 도로 등을 모두 원상복구한 점 등에 비추어 보면 원심의 양형(피고인 Al : 판시 제1죄 및 제2의 가, 나죄 - 징역 6월 및 벌금 5,000만 원, 판시 제2의 다죄 - 징역 2월, 피고인 A2 : 징역 6월, 집행유예 2년)은 지나치게 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 직권 판단

피고인 A1의 항소이유에 대한 판단에 앞서 판시 범죄사실 중 농지법위반의 점에 관하여 직권으로 보건대, 농지법은 농지법 제57조 제1항에서 농지전용허가를 받지 아니하고 농업진흥지역의 농지를 전용한 경우를, 같은 조 제2항에서 농업진흥지역 밖의 농지를 전용한 경우를 각 처벌하도록 규정하고 있는바, 기록에 의하면 피고인 A1이 관할관청의 허가 없이 주차장으로 전용한 부산 기장군 기장읍 시랑리 000-0과 000-00의 각 농지들은 모두 농업진흥지역 밖에 위치한 것임을 알 수 있으므로, 피고인 A1의 위와 같은 농지법위반죄에 대하여는 농지법 제57조 제2항을 적용하여야 함에도 불구하고, 원심은 농지법 제57조 제1항을 잘못 적용하였으므로, 이 점에서 원심은 더 이상 유지될 수 없다.

나. 양형이유에 대한 판단

다만, 이 사건에 관하여는 위와 같은 직권파기사유가 있지만 피고인들의 위 주장은 여전히 이 법원의 판단 대상이 되므로 이에 관하여 살펴본다. 피고인 Al은 자신이 주지로 있는 사찰 내의 건축물, 토지형질변경, 주변 토지에 대한 형질변경, 공작물 설치, 음식물 판매 등에 관하여 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 위반죄, 식품위생법 위반죄 등으로 수회에 걸쳐 벌금형, 집행유예의 처벌을 받았음에도 불구하고 또다시 동종의 이 사건 범행을 저지른 점은 그 비난 가능성이 상당히 높다고 할 것이나, 이 사건 범행 가운데 피고인 A1의 판시 제1죄 및 제2의 가, 나죄는 부산지방법원 동부지원에서 2007. 11. 27. 징역 6월, 집행유예 3년의 선고를 받아 그 형이 확정된 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 위반죄 및 건축법 위반죄와 동시에 심판을 받을 가능성이 있었고, 판시 제2의 다죄의 경우 그 행정법규 위반의 정도가 그리 중하다고 볼 수는 없는 점, 피고인들은 이 사건 범행으로 인하여 설치된 공작물 등을 모두 원상으로 복구한 다음 관할관청의 확인을 받은 점, 고령의 피고인들이 자신의 잘못을 깊이 뉘우치면서 앞으로 다시는 위와 같은 범행을 저지르지 않겠다고 다짐하고 있는 점, 피고인 A2에게는 이 사건 범행과 같은 종류의 범행을 저지른 전력이 없는 것으로 보이는 점 등 기록에 나타난 형법 제51조 소정의 양형의 조건이 되는 여러 정상에 비추어 보면, 피고인들에 대한 원심의 양형은 너무 무거워서 부당하다고 할 것이므로, 피고인들의 위 주장은 이유 있다.

3. 결론

따라서 피고인들의 항소는 이유 있으므로, 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 아래와 같이 판결한다.

범죄사실 및 증거의 요지

이 법원이 인정하는 범죄사실 및 이에 대한 증거의 요지는, 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당 법조 및 형의 선택

가. 피고인 Al에 대하여 농지법 제57조 제2항, 제3항, 제34조 제1항(무단 농지전용의 점, 징역형 및 벌금형 병과), 구 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법(2008. 3. 21. 법률 제8975호로 전부 개정되기 전의 것) 제30조 제1호, 제11조 제1항, 형법 제30조(무허가 석탑 설치 및 휴게실 건축의 점, 각 징역형 선택), 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 제31조 제1호, 제12조, 형법 제30조(도로개설로 인한 토지형질 변경의 점, 징역형 선택)

나. 피고인 A2 구 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법(2008. 3. 21. 법률 제8975호로 전부 개정되기 전의 것) 제30조 제1호, 제11조 제1항, 형법 제30조(무허가 석탑 설치 및 휴게실 건축의 점, 각 징역형 선택), 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 제31조 제1호, 제12조, 형법 제30조(도로개설로 인한 토지형질 변경의 점, 징역형 선택)

1. 경합범처리

형법 제37조 후단, 제39조 제1항(피고인 A1에 대한 판시 제1죄 및 제2의 가, 나죄와 판결이 확정된 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 위반죄 및 건축법 위반죄 상호간)

1. 경합범가중

각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조