가. 가산세 부분만의 취소를 구하는 전심절차를 거친후 행정소송에서 종합소득세부과처분 전부(본세 포함)의 취소를 구하는 것의 적부

나. 정부가 법인의 과세표준을 조사 결정할 경우에 그 결정금액과 법인의 신고금액과의 차액을 그 법인의 대표자에 대한 상여로 보고 과세처분할 수 있는지 여부

가. 가산세부분만이 전심절차를 거치고 그의 취소를 구하다가 행정소송을 제기한 후에 이르러 비로소 그 청구를 변경하여 종합소득세부과처분 전부(본세포함)의 취소를 구하는 이건 청구는 본세의 부과처분에 관한 한 그 전심절차를 거치지 않은 것이므로 부적법하다.

나. 정부가 법인의 부당한 행위나 소득금액의 계산을 부인할 수 있다는 개정전 법인세법 20조 와 개정전 같은 법 시행령 46조 의 규정취지는 법인의 행위 또는 소득금액의 계산이 그 법인과 특수한 관계에 있는 자에게 부당한 이익을 주는 나머지 그 법인의 소득에 따른 조세의 부담을 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 경우에는 그와같은 법인의 행위 또는 계산에 불구하고 정부가 그 법인의 소득금액을 스스로 조사 결정할 수 있다는 것으로서 넓은 의미에서 보면 정부에 의한 과세표준의 조사결정방법( 개정전 법인세법 33조 5항 )중의 한가지를 규정한데 불과하다고 보는 것이 상당하므로 개정전 법인세법 33조 5항 과 개정전 법인세법시행령 94조 2항 2호(다) 의 규정에 의하여 정부는 법인세의 과세를 위하여 법인의 과세표준을 조사결정할 경우에 그 결정금액과 법인의 신고금액과의 차액을 그 법인의 대표자에 대한 상여로 보고 과세처분할 수 있다.

행정소송법 제2조 , 제5조 , 개정전 법인세법 제20조 , 제33조 5항 , 개정전법인세법시행령 제46조 , 제94조 2항 2호(다)

대법원 1972.5.9. 선고 72누92 판결 (대법원판결요지집 1921면 법인세법 33조4항)

원고

광주세무서장

광주고등법원 1976.10.29. 선고 76구39 판결

원심판결을 파기하고 사건을 광주고등법원으로 환송한다.

피고소송수행자의 상고이유를 본다.

(1) 직권으로 기록을 살펴보건대 갑제7호증(심사청구서)의 기재에 의하면 원고는 이 사건 부과처분에 대한 심사청구(심판청구도 그러하다)를 함에 있어서 그중 본세에 관한 부분에 관하여는 불복사유를 전혀 기재하지 아니하고 다만 가산세의 부과처분만이 위법하다고 기재하고 있으므로 본세부분에 관하여서는 그 전심절차가 적법하게 이루어졌다고 볼 수 없는 것이다. 뿐만 아니라 이 사건에서 원고는 국세심판청구기각결정을 1976.6.1받고 이무렵 그 송달을 받은 뒤 60일 이내인 1976.6.22에 이 사건 행정소송을 제기하였는데 이때에는 가산세 부분만의 취소를 구하다가 1976.8.26에 이르러 비로소 그 청구를 변경하여 이사건 종합소득세부과처분 전부(본세포함)의 취소를 구하기에 이르고 있음이 기록상 명백하므로 본세에 관한 부분에 관하여는 그 재소기간인 60일이 경과하고 있기도 한 것이다. 이러한 점에서 이 사건 청구중 본세의 부과처분에 관한 한 원고는 그 전심절차를 거치지 아니하였거나 재소기간 경과후에 제소한 것이므로 부적법임을 면치 못할 것이다.

(2) 상고이유 제1점에 대하여,

정부가 법인의 부당한 행위나 소득금액의 계산을 부인할 수 있다는 개정전 법인세법 제20조 와 개정전 같은법시행령 제46조 의 규정취지는 법인의 행위 또는 소득금액의 계산이 그 법인과 특수한 관계에 있는 자에게 부당한 이익을 주는 나머지 그 법인의 소득에 따른 조세의 부담을 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 경우에는 그와같은 법인의 행위 또는 계산에 불구하고 정부가 그 법인의 소득금액을 스스로 조사 결정할 수 있다는 취지이요 따라서 넓은 의미에서 보면 정부에 의한 과세표준의 조사결정방법( 개정전 법인세법 제33조 제5항 )중의 한가지를 규정한데 불과하다고 보는 것이 상당하다. 그러므로 개정전 법인세법 제33조 제5항 과 개정전 법인세법시행령 제94조 제2항 제2호(다) 의 규정에 의하여 정부는 법인세의 과세를 위하여 법인의 과세표준을 조사결정할 경우에 그 결정금액과 법인의 신고금액과의 차액을 그 법인의 대표자에 대한 상여로 보고 과세처분할 수 있다고 보아야 된다. ( 당원 1972.5.9. 선고 72누92 판결 참조) 개정전 법인세법시행령 제94조 제2항 제2호 첫머리에 “ 법 제20조 와 제46조 의 규정에 의한 금액은 다음에 의한다”라고 규정되여 있다고 하여 동호(다)에 규정된 상여의제의 규정을 개정전법인세법 제20조 와 개정전법인세법시행령 제46조 에 규정된 “부당행위계산의 부인에 의하여 익금에 산입하게된 금액”의 경우에만 적용되는 것이라고는 풀이할 수 없다. 그럼에도 불구하고 원심이 개정전 법인세법시행령 제94조 제2항 제2호 (다) 의 규정이 적용되려면 반드시 개정전 법인세법 제20조 와 개정전 법인세법시행령 제46조 가 전제로 되어야 한다고 풀이하고 있으므로 원심은 법령의 해석을 잘못하였다 할 것이다.

피고는 이 사건 부과처분을 개정전 법인세법 제33조 와 개정전 법인세법시행령 제94조 제2항 제2호 (다) 의 규정에 의하여 과하고 있는 것이다.

(3) 원심은 원고가 1968.1.20부터 1973.7.14까지 호남전기주식회사의 대표이사로 일하기는 하였으나 이 회사의 경리, 인사, 제품판매, 기획등 업무관리 및 운영전체를 원고의 형인 소외 1이 생존시에는 그가 대표이사로 있는 송강물산주식회사의 중역실에서 관여하고 소외 1이 사망한 뒤에는 소외 2가 그 운영전체를 장악하고 원고는 다만 제품개량분야등 기술적인 면에만 관여하였을 뿐이요 위 호남전기주식회사의 탈루소득도 위 소외 2가 비밀구좌에 의하여 처리한 사실등을 인정하고 그렇다면 위 호남전기주식회사의 탈루소득을 개정전 법인세법시행령 제94조 제2항 제2호 (다) 의 “귀속이 분명하지 않은 소득”으로 볼 수 없다고 판시하고 있다.

그러나 원심이 인정한 사실만으로서는 호남전기 주식회사의 탈루소득이 그 대표이사인 원고이외의 사람에게 귀속되었다고 단정하기는 곤란하다 할 것이다. 필경 원심은 개정전 법인세법시행령 제94조 제2항 제2호 (다) 의 규정취지를 오해하였거나 심리를 다하지 못한 위법이 있다 할 것이다.

그렇다면 이 상고는 그 이유있으므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심인 광주고등법원으로 환송하기로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.