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서울지법 남부지원 1985. 5. 16. 선고 85가합48 제4민사부판결 : 항소
[소유권이전등기청구사건][하집1985(2),251]
판시사항

친권자가 공동상속 받은 여러 개의 유산을 협의분할하는 방편으로 특정부동산에 관한 친권자와 일방의 자의 상속지분을 다른 자에게 증여하는 행위의 효력

판결요지

친권자와 여러 명의 자가 공동상속받은 여러 개의 유산을 상속재산을 협의분할하는 방편으로, 특정부동산에 관한 친권자와 일방의 자의 상속지분을 다른 자에게 증여하는 경우라도 이는 친권에 복종하는 자들 사이의 이해상반하는 행위임이 명백하므로 그 자 일방을 위하여 특별대리인을 선임하여야 하며 특별대리인을 선임하지 아니하고 친권자가 일방의 자만을 위하여 한 증여행위는 무권대리로 되어 그 효력을 발생할 수 없다.

참조조문
원고

원고

피고

피고 1외 3인

주문

1. 피고 1은 원고에게 별지목록기재의 각 대지 및 건물중 각 3/12 지분에 관하여 1984. 8. 28. 증여를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.

2. 원고의 피고 2, 3, 4에 대한 청구를 모두 기각한다.

3. 소송비용중 원고와 피고 1 사이에 생긴 부분은 동 피고의, 원고와 피고 2, 3, 4 사이에 생긴 부분은 원고의 각 부담으로 한다.

청구취지

원고에게 피고 1은 별지목록기재의 부동산중 3/12 지분에 관하여 피고 2, 3, 4는 위 부동산중 각 2/12 지분에 관하여 1984. 8. 28. 증여를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.

소송비용은 피고들의 부담으로 한다라는 판결

이유

별지목록기재 부동산들은 모두 소외 1 소유이었다가 동 소외인이 1984. 5. 17. 사망함으로써 망인의 유처인 피고 1이 각 그 12분의 3 지분, 망인의 자로서 그 호주상속인인 소외 2가 그 12분의 3 지분, 망인의 다른 자녀들인 피고 2, 3, 4가 각 그 12분의 2 지분씩 공동상속을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 각 진정성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(호적등본), 갑 제4호증의 1, 2(등기부등본), 갑 제5호증(등기부등본), 갑 제6호증의 1, 2(토지대장등본), 각 인영을 인정하므로 진정성립이 추정되는 갑 제8호증, 갑 제9호증(상속재산 포기서, 승락서, 피고 소송대리인은 위 문서들은 원고의 생모인 소외 3이 상속세 처리에 필요하다고 하면서 피고 1의 도장을 받아 그 도장을 도용하여 작성한 문서라고 주장하나 이에 부합하는 듯한 증인 소외 4의 일부증언은 믿지 아니하고 달리 이를 인정할만한 자료가 없다.)의 각 기재와 증인 소외 4, 5의 각 증언(다만 증인 소외 4의 증언중 위에서 믿지 않는 부분제외)에 변론의 전취지를 종합하면, 망 소외 1과 피고 1은 1962. 12. 28. 혼인신고를 마친 법률상 부부이나, 그들 사이에서는 자녀를 출산하지 못하였고, 소외 1은 피고 1과의 사에에 소생이 없자, 1965년경 소외 4와 내연관계를 맺어 동녀와의 관계에서 1967. 11. 3. 피고 4를, 1970. 11. 22. 피고 2를, 1972. 10. 1. 피고 3을 낳은 한편, 1966년경에도 소외 3과 내연관계를 맺어 동녀와의 사이에서 1968. 8. 28. 원고를 낳았는데, 위 자녀들중 피고 4에 대하여는 생모를 소외 4로 하여 혼인외의 자로 호적부에 등재한 후 1984. 3. 20. 인지하였고, 피고 2, 3, 원고에 대하여는 사실과 다르게 본처인 피고 1과의 사이의 출생자로 호적부에 등재한 사실, 그런데 위와 같이 소외 1의 사망으로 원·피고들이 그 공동 재산상속인이 되자 원고와 피고들은 각 상속재산을 법정상속분에 따라 상속할 것이 아니라 재산별로 나누어서 상속재산을 정리하는 방편으로 이 사건 대지 및 건물은 이를 원고 몫으로 하기로 하고, 이를 실현하는 방법으로 같은해 8. 28. 피고 1은 그 자신 및 피고 2, 3, 4의 법정대리인 자격으로 원고에게 이 사건 대지 및 건물(이 사건 대지인 서울 동작구 (상세지번 생략) 대 38평방미터와 같은동 97의 58 대 18평방미터는 당초 같은동 97의 10 대 46평방미터(14평)이었던 대지에 1981. 4. 30. 같은동 95의 212가 합병되어 그 면적이 56평방미터가 된 대지가 1982. 3. 5. 분할되어 이루어진 것인데, 포기서에는 분할되기 전의 같은동 97의 10 대 14평으로만 표시하였다)에 관한 피고들의 각 지분을 포기하는 방법으로 각 지분을 증여한 사실을 인정할 수 있고 위에서 믿지 아니한 증인 소외 4의 일부증언 이외에 달리 반증이 없으며 한편 피고 1이 위 대지 및 건물에 관한 피고들 지분을 원고에게 증여함에 있어 피고 2, 3, 4 및 원고의 특별대리인을 선임한 바가 없음은 원고가 이를 자인하고 있다.

위 인정사실에 의하면, 망 소외 1이 사망하기전 피고 4를 인지함으로써 피고 1은 적모로서 피고 4의 친권자가 되었다고 할 것이고, 혼인외의 자를 혼인중의 자로 신고하면 인지신고로서의 효력이 있다고 할 것이어서 피고 1은 원고 및 피고 2, 3의 적모로서 그 친권자로 되었다 할 것이어서 각 그 법정대리인임에는 틀림이 없으나 이 사건에 있어서와 같이 피고 1이 원고에게 이 사건 부동산에 관한 피고 2, 3, 4의 각 상속지분을 증여하는 행위는 그 증여가 상속재산을 정리하는 방편으로 이루어진 것이라 하더라도 그 친권에 복종하는 자들 사이의 이해상반행위임이 명백하다 할 것이고 따라서 이 경우에 친권자인 피고 1로서는 그 자 일방을 위하여 특별대리인을 선임하여야 하고 특별대리인을 선임한 바 없이는 피고 1은 피고 2, 3, 4를 대리할 권한이 없다고 할 것이어서 피고 1의 위 증여행위는 피고 1이 그 자신의 지분을 증여한 범위내에서만 효력이 있다고 할 것이고, 나머지 피고들과의 관계에서는 무권대리로 되어 증여로서의 효력을 발생할 수 없다고 할 것이다.

그런데 피고대리인은, 상속포기는 재산상속인이 상속개시 있음을 안 날로부터 3개월내에 하여야 하는데, 피고 1은 상속개시 있음을 안 1984. 5. 17.부터 3개월이 지난 같은해 8. 28. 상속지분을 포기하였으므로 위 포기는 효력이 없다고 주장하나, 민법 제1019조 제1041조 소정의 재산상속의 포기는 재산상속인이 상속개시로 인하여 당연히 발생된 상속의 효력을 부인하고 처음부터 상속인이 아니었던 것과 같은 효력을 발생시키려는 대세적인 의사표시임에 반하여 이 사건에 있어서의 상속포기의 의미는 특정상속인들 사이에서 상속으로 말미암아 일단 얻은 권리를 교환 내지는 증여하는 의사표시에 지나지 않는다고 할 것이므로, 이와 같은 상속재산중의 일부지분을 포기하는 것은 위 법조소정의 상속포기의 행사기간인 3개월의 제한을 받지 않는다고 할 것이므로 피고의 위 주장은 이유가 없다.

그렇다면 피고 1은 원고에게 이 사건 대지 및 건물중 동 피고의 3/12 지분에 관하여 1984. 8. 28. 증여를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 할 것이므로 원고의 위 피고에 대한 청구는 이유있어 이를 인용하고, 원고의 피고 2, 3, 4에 대한 청구는 이유없어 이를 기각하며, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조 를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 임대화(재판장) 문흥수 여상훈

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