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원고,항소인
원고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 변희삼)
피고,피항소인
근로복지공단
2018. 9. 6.
주문
1. 제1심판결을 취소한다.
2. 피고가 2017. 9. 6. 원고 1에게, 2017. 10. 27. 원고 2에게 한 각 평균임금정정불승인 및 보험급여차액부지급 처분을 취소한다.
3. 소송 총비용은 피고가 부담한다.
주문과 같다.
이유
1. 처분의 경위
이 부분에 관하여는 3면 5행의 “△△△△”를 “(회사명 3 생략)”으로 고치는 외에는 제1심판결 이유의 해당 부분 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항 , 민사소송법 제420조 본문에 따라 제1심판결의 이유 중 해당 부분을 인용한다.
2. 이 사건 각 처분의 적법 여부
가. 관련 법리
구 산업재해보상보험법(2007. 4. 11. 법률 제8373호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 산재법’이라 한다) 제42조 는 근로자가 업무상의 사유로 부상을 당하거나 질병에 걸려 치유 후 신체 등에 장해가 있는 경우 당해 근로자에게 장해등급에 따라 일정한 일수의 평균임금을 장해보상연금 또는 장해보상일시금으로 지급한다고 규정하고, 같은 법 제4조 제2호 는 이 법에서 말하는 평균임금은 근로기준법에 의한 평균임금을 말한다고 규정하고 있으며, 구 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제19조 는 평균임금을, 그 “산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3월간에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액”이라고 정의하고 있다. 한편, 구 산재법 제38조 제5항 은 “보험급여의 산정에 있어서 진폐 등 대통령령이 정하는 직업병으로 인하여 보험급여를 받게 되는 근로자에게 그 평균임금을 적용하는 것이 근로자의 보호에 적당하지 아니하다고 인정되는 경우에는 대통령령이 정하는 산정방법에 따라 산정한 금액을 당해 근로자의 평균임금으로 한다.”고 규정하고, 구 산업재해보상보험법 시행령(2008. 6. 25. 대통령령 제20875호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 산재법 시행령’이라 한다) 제26조 제2항 은 “ 법 제38조 제5항 에서 ‘대통령령이 정하는 산정방법에 따라 산정한 금액’이라 함은 직업병으로 확인된 날을 기준으로 당해 근로자가 소속한 사업과 업종 및 규모가 유사한 사업에 소속한 근로자 중 당해 근로자와 성별 및 직종이 유사한 근로자의 임금액을 고려하여 노동부령이 정하는 바에 따라 산정한 금액을 말한다.”고 규정하며, 같은 조 제3항 은 “ 법 제38조 제5항 의 규정을 적용함에 있어서 당해 근로자가 소속한 사업이 휴업 또는 폐업한 후 직업병이 확인된 경우에는 그 사업이 휴업 또는 폐업한 날을 기준으로 제2항 의 규정에 의하여 임금을 산정하되, 직업병으로 확인된 날까지 제25조 제1항 의 규정에 의하여 증감된 금액을 당해 근로자의 평균임금으로 본다.”고 규정하고, 구 산업재해보상보험법 시행규칙(2008. 7. 1. 노동부령 제304호로 전부 개정되기 전의 것) 제12조 제2항 은 “ 영 제26조 제2항 에서 ‘노동부령이 정하는 바에 따라 산정한 금액’이라 함은 통계법 제3조 의 규정에 의하여 노동부장관이 작성하는 월별 노동통계조사보고서상의 임금 중 직업병으로 확인된 날이 속하는 분기의 전전분기 말일부터 이전 1년간 당해 근로자가 소속한 사업과 업종 및 규모가 유사한 사업에 소속한 근로자 중 당해 근로자와 성별 및 직종이 유사한 근로자의 월 임금의 총액을 합산한 금액을 그 기간의 일수로 나눈 금액을 말한다.”라고 규정함으로써 업무상 질병이환자의 평균임금 산정에 관한 특례(이하 ‘평균임금 산정 특례’라 한다)를 규정하고 있다.
위와 같이 평균임금 산정 특례와 같은 규정을 두고 있는 취지는 진폐증 등 일정 직업병의 경우 그 진단이 쉽지 않아 근로자가 업무로 말미암아 진폐증 등 질병에 걸렸음에도 이를 확인하지 못하고 업무를 계속 수행하는 때가 있는데 그 직업병 때문에 근로 제공을 제대로 하지 못하고 임금을 제대로 받지 못함에도 그 임금액에 터잡아 평균임금을 산정하는 것은 근로자의 보호에 적당하지 않아, 이러한 경우 그 평균임금 대신 동종 직종 근로자의 노동통계조사보고서상의 임금액을 그 근로자의 평균임금으로 하여 산업재해보상보험법상의 보험급여를 산정하기 위한 것이고, 직업병에 걸린 근로자에 대한 보험급여를 산정할 때 업무 능력 저하에 따른 임금 수준의 하락으로 말미암아 낮게 산정된 평균임금으로 보험급여가 산정되는 것을 막기 위한 것이다( 대법원 2007. 4. 26. 선고 2005두2810 판결 참조). 따라서 사업이 휴업 또는 폐업되거나 근로자가 퇴직한 이후 진폐증 진단이 확정된 근로자에 대하여 구 산재법 제4조 제2호 에 따라 근로기준법 및 같은 법 시행령이 정하는 원칙적인 방법으로 평균임금을 산정할 수 없는 경우 곧바로 평균임금 산정 특례인 구 산재법 시행령 제26조 제3항 을 적용할 것은 아니고, 우선 근로자의 통상의 생활임금을 사실대로 산정할 수 있는 합리적인 평균임금 산정방법을 찾아야 하고, 그와 같은 방식으로 산정한 평균임금에 평균임금 증감을 거친 금액이 ‘근로자의 퇴직일 기준 노동통계조사보고서상 동종 직종 근로자 임금액에 평균임금 증감을 거친 금액’에 미치지 못하는 등 근로자 보호에 부적당한 경우에 한하여 비로소 구 산재법 시행령 제26조 제3항 을 적용하여야 한다( 대법원 2012. 1. 12. 선고 2011두2545 판결 등 참조).
그렇다면 위와 같은 평균임금 산정 특례의 취지에 비추어, 분진으로 인하여 진폐증을 발생시키거나 기존의 진폐증을 악화시킬 수 있는 여러 사업장에서 근무하던 근로자가 진폐증 확진을 받은 경우, 확진 받은 때부터 가장 근접한 사업소에서 받은 임금이 통상의 경우보다 현저하게 많지 아니하고 생활임금을 사실대로 산정할 수 있는 합리적인 평균임금이라면 이를 기초로 평균임금을 산정하여야 할 것이고, 평균임금을 높이기 위해서 형식적으로 취업한 것처럼 꾸몄다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 사업소의 작업환경 및 근로자의 업무가 진폐증과 상당인과관계가 없다고 하더라도 위와 같은 평균임금 산정방법을 배척할 수는 없다고 봄이 타당하다.
나. 관계 법령
별지 기재와 같다.
다. 판단
원고 1이 대한석탄공사 ○○광업소에서 약 4년 6개월 동안 채탄보조공으로, (회사명 1 생략)에서 3일 동안 착압공으로 근무하였고, 원고 2가 (회사명 2 생략)에서 약 16년 5개월 동안 굴진공으로, (회사명 3 생략)에서 16일 동안 착암공으로 근무한 사실, 원고들이 퇴직한 이후에 진폐정밀진단을 통해 진폐증으로 판정받고 장해등급결정을 받아 피고가 그 무렵부터 원고들에게 요양대상자에 대한 보험급여를 지급하고 있는 사실은 앞서 본 바와 같다.
위 인정사실을 앞서 본 법리에 비추어 보면 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고 1은 (회사명 1 생략)에서 3일만을 근무하였고, 원고 2는 (회사명 3 생략)에서 16일만을 근무하였으나, 터널신설 공사현장에서 착암공 등으로 근무하였으므로 위 사업장들에서의 업무가 원고들의 진폐증에 영향을 주지 않았다고 단정할 수 없는 점, ② 원고들이 위 사업장들에서 근무할 당시는 진폐증을 진단받기 전이었고, 위 사업장들을 그만둔 이유는 업무상 사고를 당하였기 때문이었으며, 달리 평균임금을 높이기 위해서 형식적으로 취업하였다가 곧바로 퇴직하였다고 볼만한 사정이 없는 점, ③ 원고들이 위 사업장들에서 받은 임금이 통상의 경우보다 현저하게 많다고 볼 사정이 없는 점 등에 비추어, 피고는 원고들이 (회사명 1 생략)과 (회사명 3 생략)에서 받은 임금을 기초로 평균임금을 산정하여야 할 것이다. 따라서 이와 다른 전제에서 이루어진 이 사건 각 처분은 위법하다.
3. 결론
원고들의 청구는 이유 있어 인용하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 원고들의 항소를 받아들여 이를 취소하고 이 사건 각 처분을 취소한다.
[별지 생략]