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사건
2010구단12579 평균임금정정 및 보험급여차액부지급처분취소
원고
정00
피고
근로복지공단
변론종결
2010 . 11 . 2 .
판결선고
2011 . 1 . 18 .
주문
1 . 피고가 2010 . 4 . 22 . 원고에 대하여 한 평균임금정정 불승인 및 보험급여차액 부지 급처분을 모두 취소한다 .
2 . 소송비용은 피고가 부담한다 .
청구취지
주문 기재와 같다 .
이유
1 . 처분의 경위
가 . 원고의 남편 김00은 한일탄광에서 근무하던 중 , 1982 . 1 . 14 . 업무상 재해를 입 고 그때부터 1983 . 1 . 31 . 경까지 피고의 승인 아래 요양을 하였다 . 김원준은 1983 . 3 . 경 위 회사를 퇴직하였고 , 1990 . 5 . 30 . 경 진폐증 진단을 받았으며 , 2009 . 6 . 16 . 경 사망하 였다 . 한편 , 1982 . 1 . 14 . 업무상 재해로 인한 요양 당시 김00의 평균임금은 10 , 199 . 82 원이었다 .
나 . 피고는 2003 . 11 . 경 , 망 김00 ( 이하 ' 망인 ' 이라 한다 ) 의 진폐증으로 인한 평균임금 을 산정함에 있어 망인의 퇴직 당시인 1983 . 3 . 경 당시의 평균임금을 확인할 수 없다 . 는 이유로 , 구 산업재해보상보험법 ( 2007 . 4 . 11 . 법률 제8373호로 개정되기 전의 것 , 이 하 같다 ) 제38조 제5항 , 구 산업재해보상보험법 시행령 ( 2007 . 6 . 29 . 대통령령 제20142 호로 개정되기 전의 것 , 이하 같다 ) 제26조 제2항 , 구 산업재해보상보험법 시행규칙 ( 2006 . 8 . 31 . 노동부령 제258호로 개정되기 전의 것 , 이하 같다 ) 제12조 제2항이 정한 특례평균임금에 따라 진폐증 진단일인 1990 . 5 . 30 . 을 기준으로 하여 망인의 최초 평균 임금을 15 , 253 . 28원으로 결정하였다 .
다 . 이에 원고는 망인의 퇴직 당시의 평균임금을 확인할 수 없으나 업무상 재해인 1982 . 1 . 14 . 경 평균임금이 10 , 199 . 82원임이 확인되므로 위 금액을 퇴직 당시의 평균임 금으로 하여 진폐증 진단일까지 증감한 금액으로 하여야 하고 , 위 증감금액은 위와 같 이 산정한 특례평균임금보다 높다고 주장하며 , 피고에게 평균임금정정 및 보험급여차 액지급청구를 하였다 .
라 . 이에 피고는 2010 . 4 . 22 . 원고에 대한 위와 같은 특례평균임금결정은 적법하다 는 이유로 원고의 청구를 거부하는 이 사건 처분을 하였다 .
[ 인정근거 ] 갑 제1 내지 3호증의 각 기재 , 변론 전체의 취지
2 . 처분의 적법 여부
가 . 원고의 주장
망인이 퇴직한 1983 . 3 . 을 기준으로 하여 평균임금 산정기간 중 요양기간의 평균임 금으로 확인되는 10 , 199 . 82원을 진폐증 진단일까지 증감한 금액을 망인의 진폐증으로 인한 최초 평균임금으로 결정하여야 하는데도 , 피고가 위와 같이 증감한 금액보다 적 은 1990 . 5 . 30 . 을 기준으로 산정한 특례평균임금을 전제로 한 이 사건 처분은 위법하
나 . 관련 법령
별지 기재와 같다 .
다 . 판단
( 1 ) 구 산업재해보상보험법 제38조 제5항 , 같은 법 시행령 제26조 제2항 및 같은 법 시행규칙 제12조 제2항에 규정된 직업병 이환 근로자에 대한 평균임금 산정 특례 규정의 취지는 , 진폐증 등 일정 직업병의 경우 그 진단이 쉽지 않아 근로자가 업무로 말미암아 진폐증 등 질병에 걸렸음에도 이를 확인하지 못하고 업무를 계속 수행하는 때가 있는데 그 직업병 때문에 근로 제공을 제대로 하지 못하고 임금을 제대로 받지 못함에도 그 임금액에 터잡아 평균임금을 산정하는 것은 근로자의 보호에 적당하지 않 아 , 이러한 경우 그 평균임금 대신 동종 직종 근로자의 노동통계조사보고서상의 임금 액을 그 근로자의 평균임금으로 하여 산업재해보상보험법상의 보험급여를 산정하기 위 한 것이다 ( 대법원 2007 . 4 . 26 . 선고 2005두2810 판결 참조 ) .
한편 , 통상 생활임금을 사실적으로 반영하려는 평균임금 제도의 취지와 업무상 질병 등의 평균임금 산정사유가 근로관계 존속 중 수행하였던 업무가 원인이 되어 발 생한 것이라는 점 등을 고려하면 , 퇴직한 근로자에게 직업병 진단이 확정되어 그 직업 병 진단 확정일을 평균임금 산정 사유 발생일로 하여 평균임금을 산정하고 이에 따라 산업재해보상보험법상 보험급여를 지급하는 경우 , 그 근로자의 퇴직일 이후 평균임금 산정 사유 발생일 , 즉 진단 확정일까지 기간 역시 평균임금 산정 기간에서 제외하여야 한다 . 또한 , 구 근로기준법 ( 2007 . 4 . 11 . 법률 제8372호로 개정되기 전의 것 , 이하 같 다 ) 제19조 및 구 근로기준법 시행령 ( 2005 . 4 . 27 . 대통령령 제18805호로 개정되기 전 의 것 , 이하 같다 ) 제2조 제1항 제4호는 , 평균임금 산정기간에 업무수행으로 인한 부상 또는 질병의 요양을 위하여 휴업한 기간이 포함되어 있는 경우 그 기간을 평균임금 산 정기간 및 그 기간 중에 지불된 임금의 총액에서 각각 공제하는 것으로 규정하고 있는 바 , 이러한 기간들을 평균임금 산정기간에서 제외하는 취지 역시 평균임금이 근로자의 통상의 생활임금을 사실대로 산정하는 것을 그 기본원리로 하는 것으로서 평균임금의 계산에 산입되는 ' 그 사유가 발생한 날 이전 3월간에 그 근로자에 대하여 지급된 임금 의 총액 ' 이 특별한 사유로 인하여 통상의 경우보다 현저하게 적은 금액으로 되는 것을 배제하기 위한 것이라고 봄이 상당하다 .
따라서 퇴직한 때로부터 3개월 이후에 직업병 진단이 확정된 근로자에 대하여는 앞서 본 바와 같이 산정되는 평균임금 , 즉 퇴직일 이전 3월간 받은 임금액을 기초로 산정한 평균임금에 평균임금 증감을 거친 금액과 직업병 진단일 기준 노동통계조사보 고서상 동종 직종 근로자 임금액 ( 특례평균임금 ) 에 평균임금 증감을 거친 금액을 비교하 여 큰 금액을 그 근로자의 평균임금으로 하여야 할 것이고 , 구 근로기준법에 의한 평 균임금 산정기간의 임금이 불명확하여 퇴직일 이전 3월간 받은 임금액을 기초로 평균 임금을 산정할 수 없는 경우에는 특례평균임금을 기준으로 그 근로자의 평균임금으로 산정하여야 할 것이다 .
( 2 ) 위에서 본 각 규정의 내용 및 그 취지에 비추어 이 사건에 관하여 본다 .
위에서 본 바에 의하면 , 망인이 퇴직한 때로부터 3개월 이후에 직업병 진단이 확 정되었으므로 , 망인이 퇴직한 날의 이전 3월간 망인에게 지급된 평균임금을 산정하여 야 한다 . 다만 , 망인의 퇴직시기가 1983 . 3 . 이지만 그 구체적인 날짜를 알 수 있는 자 료가 없음은 위에서 본 바와 같다 . 그러나 위에서 본 바에 의하면 , 설사 망인이 1983 . 3 . 31 . 에 퇴직한 것으로 보더라도 , 망인이 1983 . 1 . 31 . 요양을 종결한 이상 그 이전 3 월 ( 1982 . 12 . 31 . ~ 1983 . 3 . 30 . ) 중 1982 . 12 . 31 . 부터 1983 . 1 . 31 . 까지는 망인이 업무 상 재해로 요양을 받긴 하였으나 그 기간의 평균임금이 10 , 199 . 82원으로 확인되고 , 나 머지 기간 ( 1983 . 2 . 1 . ~ 1983 . 3 . 30 . ) 에 망인에게 지급된 임금총액은 확인할 수 없으 며 , 위에서 본 증거들에 의하면 , 망인의 퇴직일을 1983 . 3 . 31 . 로 보아 이를 기준으로 망인의 위 요양기간 동안의 평균임금을 기초로 증감을 거친 금액이 특례평균임금에 증 감을 거친 금액보다 큰 사실을 인정할 수 있다 .
이에 의하면 , 평균임금을 산정함에 있어 망인의 퇴직일을 1983 . 3 . 31 . 로 보고 이 를 기준으로 망인이 업무상 재해로 요양을 받은 기간인 1982 . 12 . 31 . 부터 1983 . 1 . 31 . 까지 망인이 받은 임금액에 터잡아 평균임금을 산정하는 것이 망인의 유족인 원고 에게 오히려 유리하고 달리 통상의 경우보다 현저하게 많은 경우라고 보이지도 않음에 도 , 단지 요양기간이라는 이유만으로 평균임금 산정기간에서 제외하고 , 나머지 기간에 는 망인에게 지급된 임금총액이 확인되지 않는다는 이유로 원고 등에게 오히려 불리한 특례평균임금에 의하여 평균임금을 산정한 이 사건 처분은 위법하다고 할 것이다 .
3 . 결 론
그렇다면 , 이 사건 처분의 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용하기로
하여 주문과 같이 판결한다 .
판사
판사 000
별지
별지 관계법령
제38조 ( 보험급여의 종류와 산정기준등 )
③ 보험급여의 산정에 있어서 그 근로자가 소속된 사업과 동일한 직종의 근로자에게 지급되는 통상임금 이 변동되거나 사업의 폐지 휴업 기타 부득이한 사유가 있을 때에는 대통령령이 정하는 기준에 따라 평 균임금을 증감할 수 있다 .
⑤ 보험급여의 산정에 있어서 진폐 등 대통령령이 정하는 직업병으로 인하여 보험급여를 받게 되는 근로 자에게 그 평균임금을 적용하는 것이 근로자의 보호에 적당하지 아니하다고 인정되는 경우에는 대통령 령이 정하는 산정방법에 따라 산정한 금액을 당해근로자의 평균임금으로 한다 .
제25조 ( 평균임금의 증감 )
① 법 제38조제3항의 규정에 의하여 보험급여를 산정하는 경우에 적용할 평균임금의 증감은 별표 1의 규정에 의한다 .
② 법 제38조제3항의 규정에 의한 평균임금의 증감은 보험급여의 수급권자의 신청이 있거나 공단이 필 요하다고 인정하는 때에 할 수 있다 . 이 경우 보험급여의 수급권자가 평균임금의 증감을 신청하고자 하 는 때에는 평균임금증감신청서를 공단에 제출하여야한다 .
제26조 ( 업무상 질병이환자에 대한 평균임금 산정특례 )
① 법 제38조제5항에서 " 대통령령이 정하는 직업병 " 이라 함은 근로기준법시행령 제40조제1항에 규정된 질병을 말한다 . 다만 , 업무상 부상에 기인한 질병을 제외한다 .
② 법 제38조제5항에서 " 대통령령이 정하는 산정방법에 따라 산정한 금액 " 이라 함은 직업병으로 확인된 날을 기준으로 당해 근로자가 소속한 사업과 업종 및 규모가 유사한 사업에 소속한 근로자중 당해 근로 자와 성별 및 직종이 유사한 근로자의 임금액을 고려하여 노동부령이 정하는 바에 따라 산정한 금액을 말한다 .
③ 법 제38조제5항의 규정을 적용함에 있어서 당해 근로자가 소속한 사업이 휴업 또는 폐업한 후 직업 병이 확인된 경우에는 그 사업이 휴업 또는 폐업한 날을 기준으로 제2항의 규정에 의하여 임금을 산정 하되 , 직업병으로 확인된 날까지 제25조제1항의 규정에 의하여 증감된 금액을 당해 근로자의 평균임금 으로 본다 .
④ 법 제38조제5항의 규정에 의한 평균임금 산정방법의 특례를 적용받고자 하는 자는 평균임금산정특례 신청서를 공단에 제출하여야 한다 .
제12조 ( 업무상 질병이 환자에 대한 평균임금 특례의 적용기준 )
① 영 제26조제2항에서 " 직업병으로 확인된 날 " 이라 함은 보험급여의 지급대상이 된다고 확인될 당시를 기준으로 최근에 발급된 초진소견서 또는 진단서가 발급된 날을 말한다 .
② 영 제26조제2항에서 " 노동부령이 정하는 바에 따라 산정한 금액 " 이라 함은 통계법 제4조제1항의 규 정에 의하여 지정 통계로 지정되어 노동부장관이 작성하는 월별 노동통계조사보고서상의 임금중 직업병 으로 확인된 날이 속하는 분기의 전전분기 말일부터 이전 1년간 당해 근로자가 소속한 사업과 업종 및 규모가 유사한 사업에 소속한 근로자 중 당해 근로자와 성별 및 직종이 유사한 근로자의 월 임금의 총액 을 합산한 금액을 그 기간의 일수로 나눈 금액을 말한다 .
③ 제2항의 규정에 의한 유사한 사업 및 유사한 근로자의 판단기준은 공단이 정한다 .
제19조 ( 평균임금의 정의 )
① 이 법에서 " 평균임금 " 이라 함은 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3월간에 그 근로자에 대 하여 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말한다 . 취업후 3월미만도 이에 준한다 .
제2조 ( 평균임금의 계산에서 제외되는 기간 및 임금 )
① 법 제19조의 규정에 의한 평균임금 산정기간중에 다음 각호의 1에 해당하는 기간이 있는 경우에는 그 기간과 그 기간중에 지불된 임금은 평균임금 산정기준이 되는 기간과 임금의 총액에서 각각 공제한 다 .
1 . 법 제35조제5호의 규정에 의한 수습사용중의 기간
2 . 법 제45조의 규정에 의한 사용자의 귀책사유로 인하여 휴업한 기간
3 . 법 제72조의 규정에 의한 산전후휴가기간
4 . 법 제81조의 규정에 의한 업무수행으로 인한 부상 또는 질병의 요양을 위하여 휴업한 기간
5 . 남녀고용평등법 제19조의 규정에 의한 육아휴직기간
6 . 노동조합및노동관계조정법 제2조제6호의 규정에 의한 쟁의행위기간
8 . 업무외 부상 질병 기타의 사유로 인하여 사용자의 승인을 얻어 휴업한 기간
끝 .