1. 변론조서상 소송복대리인의 출석여부에 관한 기재가 없는 경우와 쌍방불출석 여부

2. 교회상위단체인 노회의 승인을 받지 못한 교회 당회장의 대표권

1. 변론조서에 의하면 그 기일에 원고 대표자 및 동 대리인과 피고 대표자 및 동 대리인이 각 출석하지 아니한 것으로 기재되어 있을 뿐 원고 소송복대리인이 출석하지 아니한 여부에 관하여는 기재되어 있지 않음이 명백하고 변론기일에서의 당사자의 출석여부는 조서에 의하여서만 증명할 수 있다고 할 것이므로 위 기일에 당사자 쌍방이 출석하지 아니한 것으로는 볼 수 없다.

2. 교회의 대표로서 당회장 임명에 그 상위단체인 노회의 승인을 받지 않았다 하더라도 그 소속 노회 이외의 제3자에 대한 관계에 있어서는 그 당회장은 교회를 대표할 수 있다.

민사소송법 제241조 , 제60조

1967.11.28. 선고 67다2201 판결(판례카아드 2,164호, 판결요지집 민사소송법 제241조(16)946면) 1967.12.18. 선고 67다2202 판결(대법원판결집 15③민375, 판결요지집 민사소송법 제241조(17)947면)

애신교회

대한예수교 장로회 호헌총회유지재단설립기성회

제1심 대구지방법원(64가4873 판결)

원심판결을 취소한다.

피고는 원고에 대하여 대구시 남구 대명동 2594번지의 5 제1호 목조아연즙 평가건교회 1동 건평 23평 8홉 4작에 대하여 1964.6.13. 대구지방법원 등기접수 제24660호로서 한 동년 6.11. 증여를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기 절차를 이행하라.

소송비용은 1,2심 모두 피고의 부담으로 한다.

원고는 주문과 같은 취지의 판결을 구하다.

먼저 본건 소송의 종료여부에 관하여 판단한다.

원고 소송대리인은 1966.4.8.에 대구지방법원 민사합의 1부에 수임한 사건이 2건 있어 그 변론을 마치고 동일 오후 1시경 당심법정에 출석한즉 원고 소송대리인 부재중에 당사자의 호명을 하여 불출석으로 항소취하로 간주되었으나 변호사가 1개 법정에서 변론진행 중 타법정에 불출석함은 불가항력으로 보아야 할 것이니 이는 민사소송법 제241조 제3항에 해당하여 기일지정 신청을 한 것이고 본건 소송은 항소취하 간주되어 종료된 것이 아니라는 취지로 주장하므로 살피건대, 본건 기록에 의하면 원고 소송대리인 소외 1은 1966.2.11. 원고의 특별수권에 기하여 변호사 백오윤을 본건 소송에 관하여 복대리인으로 선임하여 본건을 위임한 사실을 인정할 수 있는바 본건에 관하여 당사자 쌍방이 최초에 불출석하였다는 1966.2.25. 오전 10시의 본건 변론조서에 의하면 동 기일에 원고 대표자 및 동 대리인과 피고 등 및 동 대리인이 각 출석하지 아니한 것으로 기재되어 있을 뿐 원고 소송복대리인이 출석하지 아니한 여부에 관하여는 기재되어 있지 않고 또 당사자 쌍방이 마지막에 불출석하였다는 1966.4.8. 오전 10시의 본건 변론조서에 의하면 동 기일에 원고 대표자 및 동 대리인 소외 1과 피고 대표자 및 동 대리인 소외 2가 각 출석하지 아니한 것으로 기재되어 있을 뿐 원고 소송복대리인 백오윤이 출석하지 아니한 여부에 관하여는 기재되어 있지 않음이 명백하고 변론기일에서의 당사자의 출석여부는 조서에 의하여서만 증명할 수 있다고 할 것이므로 위 각 기일에 당사자 쌍방이 출석하지 아니한 것으로는 볼 수 없고 따라서 원고 소송대리인의 위 주장에 대한 판단을 할 것도 없이 본건 소송은 항소취하 한 것으로 간주되어 종료되었다고는 할 수 없다고 할 것이다. 그러므로 나아가 피고의 본안전 항변 및 본안에 관하여 살펴보기로 한다.

먼저 피고의 본안전 항변에 관하여, 피고는 교회의 대표자는 목사로서 당회장으로 임명된 자라야 하는데 원고 대표자는 목사가 아니고 노회로부터 원고 교회의 당회장으로 임명받은 사실이 없으므로 원고 교회의 대표자 자격이 없다고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제8호증의 1,2(서신), 동 제10호증(추천서) 및 원심증인 소외 3의 증언에 의하여 진정성립을 인정할 수 있는 갑 제5호증(확인서), 동 제6호증(증명서), 동 제7호증(임명통지서), 동 제9호증(신분증명서), 동 제13호증(증명서)의 각 기재와 위 증인 소외 3, 원심증인 소외 4, 5 당심증인 소외 6, 7의 각 증언과 원고 대표자 본인신문의 결과에 변론의 전취지를 종합하면 일반적으로 교회에서는 목사를 당회장으로 선출 임명하고 그 교회의 상위에 있는 단체인 노회의 규약으로써 그 소속 노회의 승인을 얻도록 되어 있고 당회장이 교회를 대표하는데 원고 교회도 그러한 예에 따라 왔고 또 관례에 의하여 1962.3월경 원고 대표자 소외 8을 원고 교회의 당회장으로 선출 임명한 사실 및 소외 8이 1962.2월경 대한예수교 성경장로회에서 목사의 자격을 취득한 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 반대하는 위 증인 소외 6의 일부증언은 믿을 수 없고, 달리 위 인정을 좌우할 증거 없고, 위 당회장 임명에 대하여 원고 교회 소속 노회의 승인을 얻었다는 점은 위 갑 제5호증 및 13호증 만으로 이를 인정하기에 부족하고 위 갑 제6,7,9 및 10호증과 갑 제2호증은 원고 교회가 대한예수교 장로회 소속 교회이라는 원고 주장에 비추어 위 사실을 인정할 자료가 되지 못하고 달리 이를 인정할 증거 없다.

위 인정과 같이 원고 교회가 소외 8을 당회장인 대표자로 임명한 이상 이에 대한 그 소속 노회의 승인을 받지 않았다고 하더라도 그 소속 노회 의 승인을 받지 않았다고 하더라도 그 소속 노회 이외의 제3자에 대한 관계에 있어서는 소외 8은 원고 교회를 대표할 수 있다고 할 것이므로 피고의 위 항변은 받아들일 수 없다.

다음 본안에 관하여

주문기재의 건물에 대하여 1964.6.13. 대구지방법원 등기접수 제24660호로서 동년 6.11. 증여를 원인으로 피고 명의로 그 소유권이전등기가 경료된 사실 및 위 건물이 원래 분파전의 대한예수교 장로회 경북노회 산하의 애신교회의 교회당으로 사용하여 온 동 교회의 교인의 총유이었던 사실은 당사자간에 다툼이 없는 바, 원고는 위 대한예수교 장로회가 1959.9.28.의 제44회 총회에서 분열되어 1960.2.17. 통합총회가 성립됨에 따라 경북 노회는 통합총회에 머물고 이에 반대하는 일파는 동년 5.1. 합동파 경북 노회를 조직하여 이탈하였는데 원고 교회는 종전대로 통합파 경북노회 소속으로 머물러 있었고 교인들도 몇사람을 제외하고는 그대로 고수하여 본건 건물은 여전히 원고 교회의 교인의 총유에 속하고 원고 대표자 소외 8이 1963.7월에 위 건물을 대구시 가옥대장에 대한예수교 성경장로회 애신교회 당회장 목사 소외 8이라는 명의로 소유신고를 한 것을 피고 대표자 소외 9가 1964.6.13. 원고 명의로 소유자 명의를 정정 신고한 후 그 소유권보존등기를 경료하고 원고가 피고에게 증여한 사실이 없음에도 불구하고 위 인정과 같이 피고 명의로 증여를 원인으로 그 소유권이전등기를 경료한 것이므로 위 등기는 원인무효이라고 주장하고 이에 대하여 피고는 1963년경 대한예수교 장로회는 호헌(보수) 통합성경 등으로 분파 됨에 따라 피고 대표자 소외 9가 중심이 되어 당시 애신교회의 전교인이 만장일치의 결의로서 호헌파로 가기로 하고 피고 기성회를 조직하여 1964.6.10. 위 교회의 교인들의 전체회의에서 본건 건물을 피고 기성회에 기증하기로 만장일치로 가결하고 동년 6.11. 위 인정과 같이 그 소유권이전등기를 경료하였으므로 위 등기는 적법하다고 주장하므로 살피건대, 당심증인 소외 6의 증언에 의하여 진정성립을 인정할 수 있는 병 제2호증의 3(제12회 당회록), 동 제9호증의 1,2(교인명부) 성립에 다툼이 없는 을 제6호증(노회 탈퇴통지서) 원심증인 소외 4의 증언에 의하여 진정성립을 인정할 수 있는 을 제14호증의 2(제1회 애신교회 당회록)의 각 기재와 원심증인 소외 3, 4, 5 당심증인 소외 7, 김응진, 우진경의 각 증언과 원·피고 대표자 본인신문의 결과에 변론의 전취지를 종합하면 1956년경 피고 대표자 소외 9가 주동이 되어 본건 건물의 소재지에 대한예수교 장로회 대구애신교회라는 이름의 분파전의 대한예수교 장로회 경북노회 산하의 애신교회를 창설하고 곧이어 본건 건물을 건립하여 동 교회의 교회당으로 사용하여 오던 중 1960.2월경부터 1962.2월경까지의 사이에 대한예수교 장로회가 통합, 합동, 성경, 호헌 동 각 파로 분파됨에 따라 위 애신교회는 통합파 경북 노회에 예속하고 있다가 1962.3.6.경 위 애신교회의 수명의 교인들을 제외한 대부분의 교인들이 위 통합파 경북 노회를 탈퇴하고 성경장로회파 경북 노회에 예속하기로 하자 이에 반대하던 몇 사람의 교인들은 위 애신교회를 탈퇴하고 그 나머지 교인들만이 남아서 원고 대표자 소외 8을 당회장으로 임명하여 본건 건물을 종전과 같이 동 교회의 교회당으로 사용하면서 교회명을 대한예수교 성경장로회 애신교회라 칭하고 성경장로회파 경북 노회에 예속되어 교회 활동을 하여 오다가 1963.10월경 원고 대표자 소외 8이 위 성경장로회파 경북 노회에서 이탈하게 되자 위 교회도 동 노회를 떠나고 교회명도 단순히 애신교회로 개칭하여 여전히 본건 건물을 동 교회의 교회당으로 사용하여 원고 교회를 이루어 현재에 이르고 있으며 1964.7월경부터는 통합파 경북노회에 복귀하기로 하였으나 위 노회에서 이를 정식으로 승인하지 않고 있는 사실 및 한편 위 애신교회의 창립 당시의 당회장이던 피고 대표자 동 호헌파 노회의 지도자들과 1962.3월경 위 애신교회에서 이탈한 위 교회의 교인들은 1964.4.6. 동인들의 뜻에 맞는 애신교회를 복구하기 위하여 분파전의 원래의 애신교회의 모교회격인 애양교회의 예배당에서 애신교회의 복구를 결의하고 위 애양교회의 일부 교인들과 위 애신교회의 분파시 또는 그 이후에 위 애신교회를 이탈한 교인들을 교인으로 받아들이기도 하고 당회장에 피고 대표자 소외 9를 임명하여 교회명을 대한예수교 호헌장로회 대구애신교회로 하자, 원고 교회의 교회당으로 사용하고 있는 본건 건물의 바로 이웃에 있는 호헌파 신학교의 건물의 일부를 교회당으로 사용하고 있는 호헌파 애신교회를 창립한 사실 및 1964.6.10. 위 호헌파 애신교회에서 본건 건물을 피고 기성회 명의로 소유권이전등기를 하기로 결의하여 위와 같이 그 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 반하는 위 증인 소외 3, 5, 김응진 및 원·당심증인 우진경의 일부증언과 갑 제2호증 및 을 제35호증의 각 기재 부분과 원고 대표자 본인신문의 결과의 일부는 믿을 수 없고 달리 위 인정을 좌우할 증거없다.

그렇다면 원고 교회가 창설이래 비록 그 소속과 명칭을 때에 따라 달리 하였다고 하더라도 창설 당시의 애신교회를 그대로 계승하여온 이와 동일한 유일의 교회이라고 할 것이고 위 인정의 호헌파 애신교회는 이와 별개의 새로이 성립된 교회라고 할 것이므로 본건 건물은 여전히 원고 교회의 교인의 총유에 속한다고 할 것이고 원고 교회를 이탈한 과거의 애신교회의 교인들은 원고 교회를 이탈함과 동시에 본건 건물에 대한 권리도 상실하게 되는 것이라고 할 것이니 이들을 받아들여 조직하였다는 위 호헌파 애신교에서 본건 건물을 피고 기성회에서 기증 또는 명의 신탁한다고 하더라도 피고는 이로 인하여 본건 건물에 대하여 아무런 권리도 취득할 수 없다고 할 것이므로 본건 건물에 대하여 피고 명의로 경료한 위 소유권이전등기는 그 원인이 흠결된 무효의 등기이라고 할 것이다.

그러므로 위 등기의 말소를 구하는 원고의 본소 청구는 정당하다고 하여 이를 인용할 것인바, 원심판결은 이와 그 취지를 달리하여 부당하고 따라서 원고의 항소는 이유 있으므로 민사소송법 제386조 에 의하여 원심판결을 취소하고 소송비용의 부담에 관하여서는 동법 제96조 , 제89조 를 적용하여 주문과 같이 판결한다.