가. 강박의 정도와 그에 의한 의사표시의 효력

나. 민법 제103조 에 의하여 무효로 되는 반사회질서 행위

가. 상대방 또는 제3자의 강박에 의하여 의사결정의 자유가 완전히 박탈된 상태에서 이루어진 의사표시는 효과의사에 대응하는 내심의 의사가 결여된 것이므로 무효라고 볼 수 밖에 없으나, 강박이 의사결정의 자유를 완전히 박탈하는 정도에 이르지 아니하고 이를 제한하는 정도에 그친 경우에는 그 의사표시는 취소할 수 있음에 그치고 무효라고까지 볼 수 없다.

나. 민법 제103조 에 의하여 무효로 되는 반사회질서행위는 법률행위의 목적인 권리의무내용이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 경우 뿐만 아니라 그 내용자체는 반사회질서적인 것이 아니라고 하여도 법률적으로 이를 강제하거나 그 법률행위에 반사회질서적인 조건 또는 금전적 대가가 결부됨 으로써 반사회 질서적 성질을 띄게 되는 경우 및 표시되거나 상대방에게 알려진 법률행위의 동기가 반사회질서적인 경우를 포함한다.

가. 민법 제110조 나. 제103조

1974.2.26 선고 73다1143 판결

원고

한명근 소송대리인 변호사 김태형

서울고등법원 1984.5.23 선고 83나3117 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

피고 소송대리인의 상고이유를 본다.

1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고와 알고 지내던 소외 1이 피고로부터 사기혐의로 고소를 당하여 구속되자 소외 1의 처인 소외 2가 원고를 찾아와 원고가 소외 1과 간통하였다고 하면서 원고의 머리채를 움켜잡고 너때문에 우리 남편이 구속되어 죽게 생겼으니 책임을 지라, 내 남편을 빼내지 못하면 너도 간통으로 고소하여 징역을 살리겠다고 하는 등으로 폭행을 하기 시작하여 그후 수시로 원고가 거주하는 곳에 와서 연탄집게, 부삽, 칼 등으로 가재를 손괴하면서 폭행, 협박을 하고 저녁에는 원고의 방실에 들어 앉아 위와 같은 폭행, 협박을 계속하면서 원고를 밖에 나가지 못하게 하는 등으로 약 5일간에 걸쳐 원고와 기거를 같이 하며 위와 같은 행패를 계속하므로, 그 시달림에 지친 원고는 건넌방에 살고 있던 소외 임영수에게 부탁하여 면사무소로부터 원고소유의 이 사건 부동산에 대한 원고명의의 인감증명서와 농지매매증명을 발급받은 다음 이를 소외 2에게 교부하였고 소외 2는 인감증명서 등 서류를 피고에게 교부하여 소외 1에 대한 피해변상조로 이 사건 부동산에 관하여 피고 앞으로 환매특약부의 소유권이전등기를 마치게 한 사실과 그후 소외 2는 위와 같은 가해행위에 대하여 공갈죄로 기소되어 징역8월의 실형을 선고받기까지 한 사실을 인정한 다음, 원고소유의 이 사건 부동산에 대하여 위 인정과 같은 경위로 원고와 아무런 법률적인 이해관계도 없던 피고 앞으로 소유권이전등기가 이루어진 것이라면 이 사건 부동산에 대한 원고의 등기원인 행위는 소외 2의 원고에 대한 장기간의 폭행, 협박, 감금 등의 행위에 기인한 것으로 원고의 자유로운 의사에 의한 것이라고 보기 어려워 그 의사표시에 하자가 있을 뿐 아니라 그 자체가 반사회질서 내지 공서양속에 위배된 것으로서 무효임을 면할 수 없다고 판단하여 원고의 이 사건 소유권이전등기말소 청구를 인용하고 있다.

2. 위 원심판시 내용을 정리해 보면 이 사건 부동산에 관한 원고의 등기원인 행위는 첫째로, 소외 2의 폭행, 협박 및 감금행위로 말미암아 원고의 자유로운 의사가 박탈된 상태에서 이루어진 하자있는 의사표시이므로 무효이고, 둘째로 위 등기원인 행위는 민법 제103조 에 규정된 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 행위로서 무효라는 취지로 요약된다.

(1) 그러나 먼저 의사표시의 하자에 관하여 보건대, 상대방 또는 제3자의 강박에 의하여 의사결정의 자유가 완전히 박탈된 상태에서 이루어진 의사표시는 효과의사에 대응하는 내심의 의사가 결여된 것이므로 무효라고 볼 수 밖에 없으나, 강박이 의사결정의 자유를 완전히 박탈하는 정도에 이르지 아니하고 이를 제한하는 정도에 그친 경우에는 그 의사표시는 취소할 수 있음에 그치고 무효라고까지 볼 수 없는 것이다.

기록에 의하여 살펴보면 원고가 소외 2로부터 원심판시와 같이 폭행과 협박 및 감금 등을 당한 끝에 이 사건 부동산에 대하여 환매특약부 소유권이전등기절차를 밟아준 사실이 인정되기는 하나, 원심이 채용한 갑 제3호증의 15 및 21(각 진술조서)의 각 기재와 원심증인 임영수의 증언에 의하면 원고는 소외 2로부터 위와 같이 행패를 당하면서도 원고 집에 세들어 사는 소외 임영수, 조명자가 개입하여 이를 말리려 하자 소문날 것을 두려워하며 사생활에 개입하지 말라고 거부한 사실이 인정되므로, 당시 원고가 소외 2의 강박으로 완전히 의사결정의 자유를 박탈당한 상태에 놓여 있었다고 보기는 어려운 것으로서 결국 소외 2의 강박에 의한 의사표시의 하자는 취소사유에 불과할 뿐 무효사유라고는 볼 수 없다고 할 것이다.

(2) 다음에 반사회질서의 법률행위에 해당하는 여부에 관하여 보건대, 민법 제103조 에 의하여 무효로 되는 반사회질서 행위는 법률행위의 목적인 권리의무 내용이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 경우 뿐만 아니라 그 내용자체는 반사회질서적인 것이 아니라고 하여도 법률적으로 이를 강제하거나 그 법률행위에 반사회질서적인 조건 또는 금전적 대가가 결부됨으로써 반사회질서적 성질을 띄게 되는 경우 및 표시되거나 상대방에게 알려진 법률행위의 동기가 반사회질서적인 경우를 포함한다.

그런데 위 원심판시 사실에 의하면, 이 사건 환매특약부 소유권이전등기에관한 법률행위는 그 성립의 과정에서 강박이라는 불법적 방법이 사용되었다는 것 뿐이고, 그 목적하는 권리의무의 내용이 사회질서에 위반되는 사항이라고 볼 수 없으며 또 그 이전등기의무 이행을 법률적으로 강제하는 것 자체가 반사회질서적이라고 볼 수 없고 반사회질서적인 조건이나 금전적 대가가 결부된 바도 없으며 또 위 법률행위의 동기가 반사회질서적인 것이라고 볼 여지도 없으니, 위와 같은 강박에 의한 의사표시의 하자를 이유로 취소할 수 있음은 별론으로 하고 반사회질서의 법률행위로서 당연히 무효라고 할 수는 없다고 할 것이다.

3. 결국 원심판결은 하자 있는 의사표시의 효력과 반사회질서의 법률행위에 관한 요건사실을 오인하고 그 법률해석을 그릇침으로써 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 하겠고 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당하므로 논지는 이유있다.

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리케 하고자 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.