[1] 형법 제243조 소정의 '음란한 물건'의 의미 및 그 판단 기준

[2] 남성용 자위기구인 모조여성성기가 음란한 물건에 해당한다고 한 사례

[1] 음란한 물건이라 함은 성욕을 자극하거나 흥분 또는 만족케 하는 물건들로서 일반인의 정상적인 성적 수치심을 해치고 선량한 성적 도의관념에 반하는 것을 의미하며, 어떤 물건이 음란한 물건에 해당하는지 여부는 행위자의 주관적 의도나 반포, 전시 등이 행하여진 상황에 관계없이 그 물건 자체에 관하여 객관적으로 판단하여야 한다.

[2] 남성용 자위기구인 모조여성성기가 음란한 물건에 해당한다고 한 사례.

[1][2] 형법 제243조

[1][2] 대법원 2001. 6. 12. 선고 2001도1144 판결

피고인

검사

서울지법 2003. 1. 28. 선고 2002노9871 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다.

1. 원심은, 피고인이 2002. 3. 25.부터 같은 해 4. 25.경까지 그가 경영하는 '핑키'라는 성인용품점에서 남성용 자위기구인 일명 '체이시'라는 음란한 물건을 공연히 전시하였다는 이 사건 공소사실에 대하여, 이 사건 남성용 자위기구의 형태가 여성의 성기와 유사하다 하더라도 이 사건과 같이 길거리나 밖에서 보이는 쇼윈도에 진열되는 것이 아니라 성인들을 대상으로 하는 성인용품점의 내부진열대 위에 진열되어 판매되는 경우라면 그 형태만을 들어 이를 일반인의 정상적인 성적 수치심을 해치고 선량한 성적 도의관념에 반하는 음란한 물건이라 할 수 없다고 하여, 피고인에게 무죄를 선고한 제1심을 유지하였다.

2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 그대로 수긍할 수 없다.

음란한 물건이라 함은 성욕을 자극하거나 흥분 또는 만족케 하는 물건들로서 일반인의 정상적인 성적 수치심을 해치고 선량한 성적 도의관념에 반하는 것을 의미하며 ( 대법원 2001. 6. 12. 선고 2001도1144 판결 등 참조), 어떤 물건이 음란한 물건에 해당하는지 여부는 행위자의 주관적 의도나 반포, 전시 등이 행하여진 상황에 관계없이 그 물건 자체에 관하여 객관적으로 판단하여야 한다.

기록에 의하여 살펴보면, 이 사건 기구와 같은 남성용 자위기구가 그 시대적 수요가 있고 어느 정도의 순기능을 하고 있으며 은밀히 판매되고 사용되는 속성을 가진 것은 사실이나, 이 사건 기구는 사람의 피부에 가까운 느낌을 주는 실리콘을 재질로 사용하여 여성의 음부, 항문, 음모, 허벅지 부위를 실제와 거의 동일한 모습으로 재현하는 한편, 음부 부위는 붉은 색으로, 음모 부위는 검은 색으로 채색하는 등 그 형상 및 색상 등에 있어서 여성의 외음부를 그대로 옮겨놓은 것이나 진배없는 것으로서, 여성 성기를 지나치게 노골적으로 표현함으로써 사회통념상 그것을 보는 것 자체만으로도 성욕을 자극하거나 흥분시킬 수 있고 일반인의 정상적인 성적 수치심을 해치고 선량한 성적 도의관념에 반한다고 하지 않을 수 없다.

그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 남성용 자위기구가 형법 제243조 소정의 음란한 물건에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하였으니, 거기에는 음란한 물건에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.

3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.