대전고등법원 2016.11.24. 선고 2016누12149 판결

이 법원의 판결 이유는 제1심판결 제2면 제17행의 "2016. 6. 6."을 "2015. 6. 6."로 고치고, 제1심판결 이유 중 당심과 판단을 달리하는 부분인 제5면 제14행부터 제7면 제3행까지를 아래 제2항 기재와 같이 고쳐 쓰는 외에는 제1심판결 해당 부분의 이유와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항 및 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.

2. 고쳐 쓰는 부분

「2) 재량권 일탈·남용 여부

가) 출입국관리법은 대한민국에 입국하거나 대한민국으로부터 출국하는 모든 국민 및 외국인의 출입국관리와 대한민국에 체류하는 외국인의 체류관리 및 난민의 인정절차 등에 관한 사항을 규정함을 목적으로 하고, 이러한 출입국관리행정은 내·외국인의 출입국과 외국인의 체류를 적절하게 통제·조정함으로써 국가의 이익과 안전을 도모하는 국가행정이다. 즉, 개개 내·외국인의 출입국과 외국인의 체류를 구체적으로 심사하여 내·외국인의 출입국을 공정하게 규제하고 외국인의 체류기간을 연장하거나 입국 또는 체류를 불허하여 국외로 퇴거시키는 기능을 수행하며, 이와 같은 출입국관리에 관한 사항 중 특히 외국인의 입국에 관한 사항은 주권국가로서의 기능을 수행하는데 필요한 것으로서 광범위한 정책 재량의 영역에 놓여 있는 분야라고 할 수 있다(헌법재판소 2005. 3. 31. 선고 2003헌마87 전원재판부 결정).

나) 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 원고가 가담한 보이스피싱 범죄는 우리 사회에 매우 큰 해악을 끼치는 것으로서 그 가담자들에 대하여는 엄한 처벌과 제재를 할 필요가 있는 점, ② 이 사건 처분으로 원고가 강제퇴거되더라도 5년 후에는 재입국이 가능한 점, ③ 이 사건 처분이 원고의 모 B나 외조부 G이 원고와 함께 중국으로 출국하거나 방문하여 원고를 양육하는 것까지 불가능하게 하는 것은 아닌 점은 인정된다.

다) 그러나 한편으로, 위 가)의 법리를 존중하고, 위 나)의 사정들을 고려하더라도, 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 더하여 보면, 이 사건 처분으로 달성하고자 하는 공익에 비하여 원고가 입는 불이익이 훨씬 더 크다고 봄이 상당하다.

(1) 출입국관리법 제46조 제1항 제13호에서 '금고 이상의 형을 선고받고 석방된 사람'을 강제퇴거대상자의 하나로 규정하고 있는 것에 비추어 볼 때, 이 사건과 같이 출입국관리법 제46조 제1항 제3호에 규정된 '제11조 제1항 각 호의 어느 하나1)에 해당하는 입국금지 사유가 입국 후에 발생한 사람'이 '금고 이상의 형'이 아닌 '벌금형'으로 처벌받은 경우에는 위 조항을 보다 신중하게 적용할 필요가 있다.

(2) 원고는 초범이고, 범행기간도 2015. 6. 6.부터 같은 달 8.까지 3일에 그쳤으며, 범행 가담 정도도 보이스피싱에 사용되는 현금카드 수거 및 현금인출 등으로서 그 배후 세력에 비하여 중한 책임을 묻기는 어렵고, 범행으로 인한 수익도 23만 원에 그쳤으며, 무엇보다도 원고가 범행 당시 성인이 아니라 사리분별력이 부족한 만 15세의 미성년자였음을 고려할 때, 비록 원고가 외국인이라 하더라도 한 번 쯤은 반성과 선도의 기회를 부여할 필요가 있다.

(3) 원고는 형사 제1심 판결에서 징역 10월에 집행유예 2년을 선고받았으나, 그 항소심에서 초범이고 피해자와 합의하였다는 이유로 벌금 1,000만 원으로 감형되었는바, 위 항소심 판결의 이유에 따로 설시되지는 않았지만 위와 같은 감형의 이유에는 원고에게 형사 제1심 판결의 양형이 유지될 경우 출입국관리법 제46조 제1항 제13호 의 '금고 이상의 형을 선고받고 석방된 사람'으로서 강제퇴거 대상자임이 명백하게 되는 사정도 고려된 것으로 보인다.

(4) 원고의 모 B는 2007년경부터 우리나라에 체류하면서 삶의 터전을 형성해 왔고, 그러한 삶을 가족과 함께 영위하기 위하여 2014년 말경 이후 자녀인 원고와 중국에서 원고를 양육하던 아버지 G을 순차로 입국하게 한 것으로 보이는바, 원고에 대한 이 사건 처분은 결국 이미 수 년 동안 우리나라에서 삶의 터전을 형성해 온 B로 하여금 원고 및 G과 함께 다시 중국으로 출국하라고 사실상 강제하는 셈이 되는 것도 인도주의적 차원에서 고려할 여지가 있다.

(5) B는 이 법정에 출석하여 자녀인 원고에 대한 선도와 교육을 다짐하였고, 위 항소심 판결에서 원고에게 부과된 벌금 1,000만 원의 납부를 감수하고도 우리나라에 체류하고자 할 만큼 우리나라에서의 삶에 대한 의지가 강한 것으로 보인다.

(6) 우리나라에서 1991. 12. 20. 발효된 아동의 권리에 관한 협약(Convention on the Rights of the Child) 제3조 제1항은 법원 등에 의하여 실시되는 18세 미만 아동에 관한 모든 활동에 있어서 아동의 최선의 이익이 최우선적으로 고려되어야 함을 규정하고 있고, 제9조 제1항은 사법적 심사의 구속을 받는 관계당국이 적용 가능한 법률 및 절차에 따라서 분리가 아동의 최상의 이익을 위하여 필요하다고 결정하는 경우 외에는, 아동이 그의 의사에 반하여 부모로부터 분리되지 아니하도록 보장하여야 함을 규정하고 있으며, 제4조는 당사국이 위 협약에서 인정된 권리를 실현하기 위하여 모든 적절한 입법적·행정적 및 여타의 조치를 취하여야 하고, 경제적·사회적 및 문화적 권리에 관하여 당사국은 가용자원의 최대한도까지 이러한 조치를 취하여야 한다는 점을 규정하고 있는바, 우리나라가 위 협약 당사국인 만큼 이 사건 처분의 재량권 일탈. 남용 여부를 판단함에 있어서는 이 사건 처분으로써 원고를 그의 의사에 반하여 모 B로부터 분리하는 것이 과연 원고의 최상의 이익을 위하여 필요한 결정으로 선뜻 받아 들여질 수 있는지, 또는 이 사건 처분만이 위 협약 당사국인 우리나라가 할 수 있는 유일한 조치인지를 반문해 보지 않을 수 없다.

라) 따라서 이 사건 처분은 재량권 일탈·남용에 해당하여 위법하다.」

3. 결론

그렇다면 이 사건 처분의 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인데, 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 원고의 항소를 받아들여 제1심판결을 취소하고, 이 사건 처분을 취소하기로 하여 주문과 같이 판결한다.