검찰지청장이 데모군중을 저지하고 있는 경찰서장을 지휘하고 명령할 수 있는지 여부

검찰지청인 피고인이 경찰서장으로부터 데모군중을 어떻게 하면 좋으냐는 질문을 받고 "빨갱이 같은 새끼들은 쏴 버리시오"라는 말을 하였다고 하더라도 이는 지휘명령에 따른 발포명령이라 할 수 없고 경찰서장에 발포를 교사한 정도 밖에 책임이 없고 위 경찰서장이 그 실행을 승낙하지 아니하였으므로 이는 형법 제31조 제3항에 해당할 뿐이다.

형사소송법 제196조

A

제1심 대구지방법원(71고합239판결)

원판결을 파기한다.

피고인은 무죄

1. 항소이유에 대한 판단

피고인 및 변호인의 항소이유는 기록에 붙은 각 그 명의의 항소이유서 기재와 같은 바, 그 요지는 원판결은 채증법칙을 어겨 사실을 오인한 위법이 있을 뿐 아니라 이유모순이 있으며 의률에도 잘못이 있어 도저히 파기를 면치 못한다는데 있으므로 이에 대하여 판단한다.

(가) 원심의 판단

원판결에 의하면 원심은 거시증거에 의하여 피고인은 1956.11.경 부산지방검찰청 B지청장으로 보직되어 1960.5.5.까지 재직하다 같은해 5.10.경 그 직을 사임한 자로서 위 B지청장으로 근무할 당시인 1960.3.15. 실시된 제4대 대통령 및 제5대 부통령선거에 있어 당시의 행정부와 집권당인 C정당이 정권의 계속 집권을 기도하고 경찰을 비롯한 행정기구의 온갖 기능을 이용하여 부정선거를 전국적으로 감행함에 있어 B시에서도 경찰을 비롯한 모든 행정기관이 상부의 지시에 의하여 집권당인 C정당 공천입후보자인 D, E를 당선시킬 목적으로 사전투표, 공개투표등 부정선거를 감행하자 당일 15:40경 F정당 소속 참관인들이 선거를 포기하고 그 진상을 국민에게 호소하기 위하여 부정선거에 항의하는 시위행진을 함에 이르렀고 경찰은 부정선거를 규탄하는 평화적인 위 시위행동을 공산당의 사주로 인한 폭동으로 규정짓고 동인들을 연행구속하자 위 사실을 알게된 B시민 및 학생들은 자연발생적으로 부정선거에 항의하는 시위를 전개하게 되었고 시위군중은 유동이합하면서 부정선거를 규탄하고 그 시정을 요구하면서 민주주권의 회복을 위한 평화적인 시위행진을 하다가 당일 19:00경 약 4,000여명의 시민 및 학생등 군중이 개표장인 G 소재 B시청으로 몰려들자 동 시청을 경비하던 B경찰서장 공소 외 H가 지휘하던 기동경찰대가 이를 저지코저 최루탄 12발을 발사하였으나 역풍으로 그 효과가 없고 시위군중은 경찰을 향하여 투석을 하면서 노도와 같이 시청앞 약 50여 미터 지점까지 몰려들고 경찰저지선 마저 무너지자 이에 당황한 위 H는 당시 위 시청정문앞 노상에 있던 직무상 상관인 피고인에게 "영감 야단났읍니다.어떻게 했으면 좋겠습니까? 최루탄은 역풍으로 쓸모가 없고"라고 말하자 피고인은 "빨갱이 같은 새끼들 쏘아버리시오 쏘아버려"라고 말하여 총포를 발사하여 사살의 결과가 발생하더라도 시위군중들의 시청진출을 저지할 것을 모의한 후 위 H로 하여금 그 지휘하에 있는 기동경찰대장 경위 I 외 50여명의 경찰관들에게 실탄을 발포할 것을 명령하여서 위 명령에 따라 위 경찰관들이 소지하고 있던 칼빈총과 권총등으로 그 시경부터 당일 22:00경까지 약 2시간 30분간에 걸쳐 실탄 약 200여발을 발포하여 공소 외 J 외 2인을 현장에서 살해하고 K 외 10인에게 상해를 가하여 부정선거에 항의하는 국민을 살해한 것이다"라는 사실을 인정하여 부정선거관련자처벌법 제5조, 형법 제30조 위반으로 의률하였음이 기록상 명백하며 이것은 이건 주위적 공소사실을 그대로 인정 처단한 것인 동시 당원에서 두 번째로 변경한 예비적 공소사실과도 비슷한 사실인 것이다.

(나) 당원이 인정하는 사실관계

(1) 당심증인 L, M, H, I, N의 각 증언을 보태어 원판시 증거들을 기록에 비추어 살펴보면 원판시와 같이 3.15. 부정선거는 당시의 C정당이 집권의 계속유지를 위하여 전국적으로 강력하고도 치밀한 사전 계획에 있어 전 경찰력과 온갖 행정기구가 총동원되어 부서별로 담당임무가 정해져 있어서 그들이 계획대로 부정선거를 감행했던 것이고 그 이외의 자는 지위의 고하를 막론하고 이를 방해하거나 이에 개재될 여지조차 없었던 터이므로 검찰에서도 이때에는 그들이 하는 부정선거를 수수 방관할 수 밖에 없었으니 이에 분통이 터진 F정당 소속 참관인들이 선거를 포기하고 그 간악한 진상을 국민에 호소하자 전국민이 울분을 참지 못해 시위행진을 하다가 급기야는 시위진압의 의무를 띤 경찰과 대치하게 되고 그들이 맞부딪쳐 극한 투쟁에까지 이르게 되어 피차간에 살상의 결과가 빚어진 것이고 당시 B시에서도 경찰의 필사적인 저지에도 불구하고 시민과 학생들이 혼연히 일어나 약 4,000여명의 무리를 이루어 경찰과 맞서 싸우다가 점차 과열상태에 이르러 개표장인 B시청으로 몰려들기 시작하였으므로 이를 눈치챈 당시의 B경찰서장 H는 동 시청경비를 위하여 시청경비경찰관 외에 공소 외 I가 지휘하는 기동경찰대 50여명을 급파하여 진두 지휘에 나서서 시위군중들의 선봉이 동 시청앞 수백미터 전방에 이르렀을 때 위 I에게 지시하여 최루탄을 발사하게 하여 무려 12발이 발사되었으나 효험도 없이 점차 운집된 시위군중이 경찰을 향하여 투석을 하면서 거리를 좁혀들어 왔으므로 시청의 경비가 점점 위험하게 된 것은 사실이다.

(2) 그 후에도 시위군중은 후퇴하지 아니하고 사태는 점차 험악해져서 흥분의 도를 더한 시위군중들이 계속 경찰에 투석을 하면서 노도처럼 밀어닥쳐 시청을 약 50여 미터 앞둔 곳까지 육박하여 들게되니 경찰저지선은 무너지고 B시청은 물론 경찰관들의 생명마저 어떻게 될지 모르는 긴박한 사태로 변해갔다.

(3) 위의 각 증거에 의하면 H 이하 경찰관들은 여러모로 시위군중의 시청진출을 막을 방법을 강구해 보았으나 다른 방법으로는 이를 저지할 방도가 없고, 위험이 경각지경에 놓인 당일 19:00경 위 H가 위 I에게 명하여 그곳을 경비하던 경찰관들에게 처음엔 공포로 위협발사를 하게 하였던 모양인데 그래도 시위군중이 물러서지 아니하고 진격해 들어오자 이를 감당할 도리가 없어 그곳 경찰이 지휘계통의 명을 기다릴 여유도 없어진 채 약 2시간에 걸쳐 군중에게 실탄 약 200여발을 발사하여 원심판시와 같은 살상의 결과를 빚어낸 것으로 인정된다.

(4) 그리고 위 증거에 의하면 위와 같은 살상이 되기 전부터 피고인이 위 시청에 가 있었던 것은 사실이나 위 H등 경찰을 지휘, 명령하러간 것이 아님은 물론 그들을 독려하거나 자문에 응하러 간것이 아닌데도 시위군중들이 시청을 향하여 몰려 들어오기 시작한 시각이긴 하나 그다지 다급한 때는 아닌 시점에서 피고인이 동 시청 2층에 있다가 내려와서 정문을 향하여 걸어 갈 때 위 H는 그 시에도 상당히 당황하여 우연히 만난 피고인에게 "영감 야단났읍니다. 어떻게 했으면 좋겠습니까. 최루탄은 역풍으로 쓸모가 없고"라고 말하자 피고인은 "빨갱이 같은 새끼들 쏘아버리시오, 쏘아버려"라는 취지의 말을 하자 위 H는 그 말을 받아들일 것이 못되어 "이러한 상황하에서 학생도 섞인 군중에게 총을 쏠 수야 있겠습니까" "영감은 2층으로 가 있으면 내가 군중을 타일러 보내겠읍니다"라고 하니 피고인은 실언한 태도로 그 즉시 다시 2층으로 올라온 뒤에 총성이 나기 시작한 것도 사실이다.

(5) 위 사실에 관하여 기록상 피고인은 일관하여 당일 무슨 일이 일어나면 검찰상부에 보고하게 되어 있어서 당일 15:00경부터 시내 여러 곳의 상황 파악을 하고 저녁을 먹고 개표소인 시청에 나가 있다가 지청에 왔다 하면서 부산지방검찰청에 상황보고 했으며 위 H서장은 당시 알아도 위 I는 모르는 사람이라고 하고 있다.

전기록을 통한 H의 진술도, 위 인정사실과 다른 것이 없고 동인이 피고인의 지시를 받을 의도에서 위와 같이 물어본 것이 아니고 당황한 나머지 말씀드려 본 것에 불과하다는 취지의 진술을 하고있고, I의 진술도 대동소이하며 서장이 피고인의 말을 듣지 아니하고 공포를 쏘라하기에 공포를 쏘는데 지휘체계가 문란해지면서 경찰관이 상황판단을 잘못하여 군중에게 총을 쏘아 살상이 생긴 것같고 경찰의 지휘권이나 발포명령권은 어디까지나 H서장이 장악하고 있는 것이지 피고인에게는 없었다고 하고 있고, 기록에 드러난 N의 진술도 마찬가지이지만 동인은 발포한 것이 피고인의 말에 따른 것이 아님은 물론 체계적인 명령계통을 거쳐 이루어 졌다고는 생각지 않지만 공포를 쏜 것도 I의 명령에 의한 것으로서 동인이 발포명령자이며 피고인은 서장과 흐지부지 몇마디 말을 하고 바로 시청안으로 들어갔다고 하고 있고, 당심증인 O, M 등은 위 발포가 피고인의 지휘 명령에 의한 것이라고는 도저히 볼 수 없다는 취지의 증언을 하고 있으며 그외 피고인이 경찰서장이나 위 I등 경찰관들을 지휘 명령하거나 공모하여 군중살상의 결과를 빚어낸 것으로 인정할 증거가 없다.

(다)당원의 판단

따라서 이 건은 위 H나 I등 경찰관이 피고인의 지휘 명령에 따라 위와 같이 발포하여 군중살상을 한 것이라고 볼 증거가없고, 피고인의 위 발언은 위 H에게 발포를 교사한 정도의 책임밖에 없다 할 것이나 앞에서 인정한 바와 같이 피고인의 교사에도 불구하고 동 H가 그 실행을 승낙하지 아니하였으므로 피고인의 소위는 형법 제31조 제3항 의 교사를 받은 자가 범죄의 실행을 승낙하지 아니한 때에 해당한다 할 것이고, 이는 예비 또는 음모로 보아야 할 것인데 원심이 그렇게 보지 아니한 것은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 것이므로 피고인의 항소는 이 점에 있어 이유가 있어 나머지 항소이유에 대하여 판단할 것 없이 원판결은 파기를 면치 못하므로 형사소송법 제364조 제6항 에 의하여 원판결을 파기하고 다시 판결한다.

2. 주의적 공소사실에 대한 판단

이건 주위적 공소사실은 전시와 같으나 이를 그대로 인정하기에 충분한 증거가 없음은 앞에서 본 바와 같고 이는 범죄의 증명이 없는 경우에 해당할 뿐 아니라 이 사실은 환송전 당심의 판단과 같고 이에 대하여 검사가 상고하였으나 검사 상고가 기각됨으로써 이미 확정된 사실이기도 하여 다음과 같이 예비적 공소사실에 대하여 판단하기로 한다.

3. 제1차 예비적 공소사실에 대한 판단

예비적 공소사실의 요지는, 피고인은 위 B시청장으로 근무할 당시인 1960.3.15에 실시된 제4대 대통령 및 제5대 부통령선거에서 행정부와 집권당인 C정당이 경찰을 비롯한 행정기구의 온갖 기능을 이용하여 사전투표, 공개투표등 부정선거를 감행하였으므로 이를 규탄하는 수천명의 B시민들이 B시내에서 시위를 벌이다가 B경찰서장 H의 지휘하에 동 서기동 경찰 50여명의 최루탄 발사등 필사적인 저지에도 불구하고 투석을 하면서 그날 19:00경 개표소인 G에 있는 B시청앞 약 50미터 지점까지 노도와 같이 밀어 닥치자 B시청정문 앞길에서 위 H가 피고인과 만나 "영감 야단났습니다. 어떻게 하면 좋겠읍니까.최류탄은 역풍으로 쓸모가 없고"라고 다급히 묻자 "빨갱이 같은 놈들 쏴버리시오. 쏴 버려"라고 말하여 전시 시위군중들의 살상을 교사하였으나 위 H가 이를 승낙하지 아니함으로써 예비음모에 그친 것이므로 이는 부정선거관련자처벌법 제5조 4항 , 1항 , 형법 제31조 3항 에 해당한다는 것이나 살피건대, 위 법 제5조 1항 에 의하면 부정선거에 관련하여 사람을 살해하거나 또는 부정선거에 항의하는 국민을 살해하는 자는 사형, 무기 또는 7년 이상의 징역이나 금고에 처한다고 규정하고 동법 제5조 4항 에 의하면 제1항의 예비음모와 미수는 이를 처벌한다고 규정하고 있으나 형법 제28조 에 의하면 범죄의 음모 또는 예비행위가 실행의 착수에 이르지 아니한 때에는 법률에 특별한 규정이 없는 한 처벌하지 아니한다고 규정하고 있어 범죄의 음모 또는 에비는 원칙으로 벌하지 아니하되 예외적으로 법률에 특별한 죄형 규정이 있을 때에 한하여 이를 처벌할 수 있다 할 것이므로 위 법제5조 4항 에 예비음모는 이를 처벌한다고만 규정되어 있을 뿐인 바, 예비음모는 미수범의 경위와 달라서 그 형을 따로 정한 것이 아닌 이상 처벌할 형을 함께 규정한 것이라고는 볼 수 없고, 또 동법 제5조 4항의 입법취지가 동법 제5조 1항의 예비음모 죄를 처벌할 의도이었다고 할지라도 그 예비음모의 형에 관하여 특별한 규정이 없는 한 이를 본범이나 미수범에 준하여 처벌함은 죄형법정주의의 원칙상 허용할 수 없다 할 것이다.

그렇다면 위 소위는 처벌할 수 있는 범죄가 아니므로 이는 형사소송법 제325조의 피고사건이 범죄로 되지 아니한 때에 해당하여 이점도 무죄가 될 수 밖에 없다.

4. 제2차 예비적 공소사실에 대한 판단

동 공소사실의 요지는, 피고인이 B지청장으로 근무할 당시인 1960.3.15. 19:20경 경남 G 소재 B시청 정문앞 노상에서 당일 실시된 3.15. 정부 대통령선거 부정에 항의하는 약 4,000여명의 B시민 및 학생등 군중이 투석을 하면서 개표장인 동 시청으로 몰려들고 이를 제지하려던 B경찰서 기동경찰대장 I가 지휘하는 경찰저지선이 무너지자 동인이 동소에 있던 상관인 B경찰서장 H에게 급박한 사태를 보고하고 대책을 문의하자 동 H는 당황하여 때마침 동인 옆에서 사태를 주시하고 있던 피고인에게 "영감 야단났습니다. 어떻게 했으면 좋겠습니까 최루탄은 역풍으로 쓸모가 없고"라고 말하자 피고인은 "빨갱이 같은 새끼들 쏘아버리시오, 쏘아버려"라고 말하여 동 H 및 동 I등과 동 시위를 제지하기 위하여는 군중을 향해 총기를 발사하여 동인등을 살해하는 길밖에 없다는 것을 공모하여 결의한 후 동 I가 동소에 출동된 동인 지휘하의 약 50여명의 경찰관들에게 소지하고 있던 칼빈총 및 권총등으로 동 군중을 향해 약 2시간에 걸쳐 200여발을 발사케 지휘하여 동 군중중 J 외 2인을 현장에서 살해하고 K 외 10인에게 각 관통총상등의 상해만 입히고 그 살해의 목적을 달하지 못한 것이다라고 함에 있으나 이러한 살인 또는 살인미수의 사실조차 인정할 증거가 없음은 앞에서 본 바와 같으므로 이 점도 범죄의 증명이 없는 것에 해당하여 무죄가 될 수 밖에 없다.

5. 결론

따라서 이건 본위적 공소사실과 예비적 공소사실은 어느 것이나 무죄가 될 수 밖에 없어 이에 주문과 같이 판결하는 것이다.