2015노470 도로교통법위반 ( 음주측정거부 )

피고인

양진선 ( 기소 ) , 손수진 ( 공판 )

변호사 강미혜 ( 국선 )

대전지방법원 서산지원 2015 . 1 . 23 . 선고 2014고정228 판결

2015 . 8 . 20 .

원심판결을 파기한다 .

피고인은 무죄 .

피고인에 대한 판결 요지를 공시한다 .

1 . 항소이유 요지1 )

가 . 사실오인 내지 법리오해

경찰관이 피고인에게 음주측정을 요구할 당시 피고인에게 음주운전을 하였다고 인 정할 만한 상당한 이유가 없었으므로 , 피고인이 음주측정에 응할 의무가 없었다 .

나 . 양형부당

원심 형량 ( 벌금 500만 원 ) 은 너무 무거워서 부당하다 .

2 . 사실오인 내지 법리오해 주장에 관한 판단

가 . 공소사실 요지

피고인은 2014 . 2 . 5 . 02 : 42경 당진시 * * 소재 * * * 지업사 앞 공터에서 박 * * 소유 의 * * 호 승용차량 안에 들어가 있었다는 이유로 신고를 받고 출동한 당진경찰서 중앙 지구대 소속 경위 A으로부터 피고인이 차량 안에 들어가 있었고 , 차량이 처음 주차된 곳으로부터 4 - 5m 정도 이동해 있었으며 , 안면이 붉고 비틀거리며 언행도 정상적이지 않아 술에 취한 상태에서 운전하였다고 의심할만한 상당한 이유가 있다고 인정되어 , 위 A으로부터 약 20분 동안 3회에 걸쳐 음주측정기에 입김을 불어넣는 방법으로 음주 측정에 응할 것을 요구받았다 . 그럼에도 피고인은 음주측정기에 입김을 불어넣는 것을 회피하는 등으로 정당한 사유 없이 경찰공무원의 음주측정요구에 응하지 아니하였다 .

나 . 원심 판단

원심은 , 판시 증거들을 종합하여 , 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였다 .

다 . 당심 판단

그러나 원심 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다 .

1 ) 관련 법리

도로교통법 제148조의2 제1항 제2호의 음주측정불응죄는 술에 취한 상태에 있 다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 사람이 같은 법 제44조 제2항 규정에 의한 경찰 공무원의 측정에 응하지 아니한 경우에 성립하는 것인데 , 같은 법 제44조 제2항은 경 찰공무원이 교통안전과 위험방지를 위하여 필요하다고 인정하거나 제1항 규정에 위반 하여 술에 취한 상태에서 자동차 등을 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 경우에는 운전자가 술에 취하였는지 여부를 측정할 수 있으며 , 운전자는 이러한 경찰 공무원의 측정에 응하여야 한다고 규정하고 있으므로 , 같은 법 제44조 제1항 규정에 위반하여 술에 취한 상태에서 자동차 등을 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있음을 이유로 하는 경찰공무원의 음주측정요구에 응하여야 할 사람은 당해 자동차의 ' 운전자 ' 이고 , 당해 자동차의 운전자가 아닌 때에는 같은 법 제44조 제1항의 주취운전 금지 규정을 위반하였다고 볼 여지가 없어 같은 조 제2항 소정의 음주측정에 응하지 아니한 경우에 해당하지 않는다 ( 대법원 2007 . 1 . 12 . 선고 2006도7074 판결 , 대법원 2007 . 10 . 11 . 선고 2005도8594 판결 취지 참조 ) .

한편 도로교통법 제2조 제26호는 ' 운전 ' 이란 도로에서 차마를 그 본래의 사용방 법에 따라 사용하는 것을 말한다고 규정하고 있는데 , 여기에서 말하는 ' 운전 ' 의 개념은 그 규정의 내용에 비추어 목적적 요소를 포함하는 것이므로 , 고의의 운전행위만을 의 미하고 자동차 안에 있는 사람의 의지나 관여 없이 자동차가 움직인 경우는 운전에 해 당하지 않는다 ( 대법원 2004 . 4 . 23 . 선고 2004도1109 판결 취지 참조 ) . 또한 자동차를 그 본래의 사용 방법에 따라 사용하는 것에 해당하기 위해서는 자동차의 원동기를 사 용할 것을 필요로 하고 , 내리막길에 주차되어 있는 자동차의 핸드 브레이크를 풀어 타 력주행을 하는 행위는 도로교통법상의 운전에 해당하지 않는다 ( 대법원 1999 . 11 . 12 . 선고 98다30834 판결 참조 ) .

2 ) 인정사실

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 , 아래와 같은 사실이 인정된

가 ) 피고인은 이 사건 당일 술을 마시고 집으로 가던 중에 추위를 느껴 , 2014 . 2 . 5 . 02 : 10경 당진시 * * 소재 * * * 지업사 앞 공터에 주차된 * * 호 승용차량 ( 이하 ' 이 사건 자동차 ' 라 한다 ) 안으로 들어가 운전석에 앉았다 . 이 사건 자동차 문이 당시 시정 된 상태였는지는 불확실하나 , 피고인이 당시 소지하고 있던 다른 자동차 열쇠 [ 쌍용자동 차 열쇠 ( 이하 ' 이 사건 열쇠 ' 라 한다 , 증거기록 제12 , 13쪽 ) ] 로 잠긴 이 사건 자동차 문 을 여는 것은 가능하였던 것으로 보인다 ( 증거기록 제56쪽 ) .

나 ) 이 사건 자동차는 자동차 열쇠를 키박스에 꽂아 돌려서 시동을 거는 구조인 데 , 키를 돌리는 정도에 따라 락 ( LOCK ) , 에이시시 ( ACC ) , 온 ( ON ) , 스타트 ( START ) 단계 로 구분되고 , 열쇠가 에이시시 상태일 경우 카 오디오 등에 전원이 들어오고 , 이후 열 쇠가 스타트 상태일 경우 자동차의 원동기가 작동된다 .

다 ) 박 * * ( 이 사건 자동차 소유주 ) 과 김 * * ( 박 * * 의 처 ) 는 당시 * * * 지업사 안에서 잠을 자고 있었는데 , 이 사건 자동차 쪽에서 소음이 나자 잠에서 깨어났고 , 피고인이 이 사건 자동차 운전석에 앉아 있는 것과 이 사건 자동차가 최초 주차된 위치에서 4 ~ 5m 정도 이동한 것을 발견하였다 ( 공판기록 제45 , 46 , 62쪽 ) .

라 ) 박 * * 은 피고인이 이 사건 자동차에서 내린 이후 , 이 사건 자동차 키박스에 꽂혀 있던 이 사건 열쇠를 뽑아서 소지하고 있다가 , 112 신고를 받고 이 사건 현장에 출동한 경찰관에게 임의제출하였다 ( 증거기록 제12 , 13쪽 ) .

마 ) 112 신고를 받고 현장에 출동한 경찰관 A은 이 사건 열쇠를 키박스에 꽂아 에이시시 상태까지 돌려서 자동차 계기판에 불이 들어오고 라이트가 켜지는 것은 확인 하였으나 , 열쇠를 스타트 상태까지 돌려서 이 사건 자동차의 원동기가 작동되는지 여 부는 확인하지 않았다 ( 증거기록 제55쪽 , 공판기록 제38 , 40쪽 ) . 경찰관 A은 목격자인 박 * * 과 김 * * 로부터 피고인이 이 사건 자동차 운전석에 앉아 있다가 내렸는데 , 이 사건 자동차가 최초 주차된 위치에서 4 ~ 5m 정도 이동하였고 , 이 사건 자동차의 시동이 켜져 있는 상태였다는 취지의 말을 듣고 , 피고인이 술에 취한 상태에서 이 사건 자동 차를 운전하였다고 판단하고 ( 공판기록 제38쪽 ) , 피고인에게 음주측정을 요구하였으나 , 피고인은 이를 거부하였다 . 이후 경찰관과 박 * * 은 이 사건 이후인 2014 . 2 . 28 . 부터 2014 . 3 . 18 . 사이에 4일에 걸쳐 수십 회 이 사건 열쇠를 키박스에 꽂은 다음 이 사건 자동차의 시동을 걸어 원동기를 작동시키려고 하였으나 실패하였다 ( 증거기록 제56쪽 , 공판기록 제48 , 49쪽 ) .

3 ) 피고인이 이 사건 차량을 ' 운전 하였는지 여부

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정 들에 의하면 , 피고인이 음주측정을 요구받기 전에 피고인의 의도와 관계없이 차량이

움직였거나 자동차의 원동기가 작동되지 않은 상태에서 차량이 움직여서 , 이 사건 자 동차가 최초 주차된 위치에서 이동하였을 가능성을 배제할 수 없으므로 , 이 사건 자동 차가 최초 주차된 위치에서 이동한 것만으로는 피고인이 이 사건 차량을 ' 운전하였다 . 고 볼 수 없다 .

가 ) 김 * * 가 이 사건 자동차의 고장 난 카오디오에서 나오는 시끄러운 소리에 잠 에서 깨어났으므로 ( 공판기록 제63쪽 ) , 피고인이 당시 이 사건 열쇠로 이 사건 자동차 운전석에 앉은 다음 키박스에 이 사건 열쇠를 꽂아서 , 카오디오에 전원이 들어오는 상 태 즉 , 최소한 이 사건 열쇠를 에이시시 상태로까지는 돌린 사실이 인정된다 .

나 ) 그런데 ① 앞서 본 바와 같이 , 경찰관과 박 * * 은 이 사건 이후 이 사건 열쇠 를 키박스에 꽂은 다음 수십 회 이 사건 자동차의 시동을 걸려고 시도하였으나 실패하 였던 점 , ② 김 * * 는 원심 법정에서 , ' 당시 이 사건 자동차의 카오디오와 라이트가 켜져 있는 상태였는지 , 시동이 걸려서 원동기가 작동 중인 상태였는지 정확히 모르겠다 . 주 차된 이 사건 자동차가 이동한 것은 확실하다 . 피고인이 직접 이 사건 자동차를 운전 하여 움직이는 것은 보지 못하였다 ' 라는 취지로 진술하였는데 ( 공판기록 제63 , 65 , 67 쪽 ) , 김 * * 는 당시 주차된 이 사건 자동차가 최초 주차된 위치에서 이동하였고 , 카오디 오에 전원이 들어왔기 때문에 , 피고인이 이 사건 자동차의 시동을 걸어 원동기를 작동 하여 운전한 것으로 추측하였을 뿐이고 , 이 사건 자동차의 원동기가 작동 중인 상태였 는지에 대하여는 정확히 알지 못하는 것으로 보이는 점 , ③ 박 * * 은 경찰 및 원심 법정 에서 , ' 아내인 김 * * 가 잠을 깨워서 일어나 * * * 지업사 앞 공터로 나갔을 때 , 이 사건 자동차는 시동이 걸린 상태였다 . 자신이 이 사건 자동차 시동을 껐다 ' 라는 취지로 진술 하였으나 ( 증거기록 제24 , 26쪽 , 공판기록 제45 , 46 , 49쪽 ) , 앞서 본 바와 같이 , 경찰관 과 박 * * 은 이 사건 이후 이 사건 열쇠를 키박스에 꽂은 다음 이 사건 자동차의 시동을 걸려고 시도하였으나 실패하였고 , 박 * * 은 원심 법정에서 , ' 112 신고를 받고 경찰관이 현장에 출동하였을 때 , 자신이 이 사건 열쇠를 키박스에 꽂아 에이시시 상태까지 돌려 서 자동차 계기판에 불이 들어오는 것은 확인하였으나 , 스타트 상태까지 돌려서 자동 차의 원동기를 작동시키지는 않았다 . 시동까지 걸지 않은 이유는 열쇠를 넣고 돌렸을 때 전원이 들어온다는 것은 바로 시동까지 걸린다는 것을 의미한다고 판단했기 때문이 다 ' 라는 취지로 진술하였는데 ( 공판기록 제48 , 49쪽 ) , 박 * * 도 김 * * 와 마찬가지로 주차된 이 사건 자동차가 최초 주차된 위치에서 이동하였고 , 카오디오에 전원이 들어왔기 때 문에 피고인이 이 사건 열쇠로 이 사건 자동차의 시동을 걸어 원동기를 작동하여 운전 한 것으로 오인하였을 가능성을 배제할 수 없는 점 , ④ 피고인이 술에 취하여 이 사건 자동차를 운전하려고 시도하였고 , 이 사건 열쇠로 이 사건 자동차의 시동을 걸 수 있 었다면 , 이 사건 자동차가 최초 주차된 위치에서 4 ~ 5m 정도 밖에 이동하지 못한 이 유가 쉽게 설명되지 않는 점 , ⑤ 박 * * 은 경찰에서 , ' 자신이 2014 . 2 . 5 . 아침에 이 사건 자동차를 타보니 , 조수석이 눕혀져 있고 기어 박스 부분에 침이 많이 떨어져 있었다 ' 라 는 취지로 진술한 점 ( 증거기록 제27쪽 ) , ⑥ 이 사건 자동차가 최초 주차된 위치에서 이 동한 장소는 * * * 지업사 공터에서 * * * 지업사 정면을 지나는 국도로 나가는 통로인데 , 약간의 경사가 있는 비탈길로 보이는 점 ( 증거기록 제33 , 34쪽 ) , ⑦ 피고인은 당시 추위 를 피하여 이 사건 자동차 안으로 들어갔다고 변소하고 있고 , 사건 현장에 출동한 경 찰관 A도 원심 법정에서 , ' 당시 날이 너무 추웠다 ' 라고 진술한 점 ( 공판기록 제41쪽 ) 등 을 종합하면 , 당시 술에 취한 피고인이 이 사건 자동차를 운전할 고의 없이 이 사건 자동차 안에서 잠을 자다가 추위를 느껴 히터를 가동시키기 위하여 , 키박스에 이 사건 열쇠를 꽂아서 에이시시 상태까지 돌리다가 실수로 이 사건 자동차의 제동장치 ( 사이드 브레이크 ) 와 기어 등을 건드렸거나 , 처음 주차할 때 안전조치를 제대로 취하지 아니한 탓으로 이 사건 자동차가 약간 경사진 길을 따라 앞으로 움직였을 가능성을 배제할 수 없다 .

다 ) 설령 피고인이 술에 취하여 이 사건 자동차를 운전하려고 시도하였다고 보더 라도 , 앞서 본 바와 같이 , 이 사건 열쇠를 키박스에 꽂아서 스타트 상태까지 돌려서 이 사건 자동차의 원동기를 작동시킬 수 없다고 보이고 , 피고인이 이 사건 자동차의 원동 기를 작동시키려고 하다가 , 이 사건 열쇠를 스타트 상태까지 돌리지 못한 상태에서 이 사건 자동차의 제동장치 ( 사이드 브레이크 ) 와 기어 등을 건드렸거나 , 처음 주차할 때 안 전조치를 제대로 취하지 아니한 탓으로 이 사건 자동차가 약간 경사진 길을 따라 앞으 로 움직였을 가능성은 있으나 , 이와 같이 자동차의 원동기를 사용하지 않고 타력주행 을 하는 행위는 도로교통법상의 ' 운전 ' 에 해당하지 않는다 .

4 ) 피고인이 음주측정거부죄의 주체에 해당하는지 여부

앞서 본 법리에 의하면 , 음주측정거부죄는 당해 자동차의 ' 운전자 ' 가 운전 당시 술에 취한 상태에 있었다고 인정할 만한 상당한 이유가 있음에도 도로교통법 제44조 제2항의 규정에 의한 경찰공무원의 측정에 응하지 아니한 경우에 성립하는데 , 경찰공 무원으로부터 음주측정을 요구받은 자가 술에 취한 상태에 있었다고 인정할 만한 상당 한 이유가 있다고 하더라도 자동차의 ' 운전자 ' 가 아닌 때에는 음주측정거부죄로 처벌할 수 없다 .

그런데 피고인은 이 사건 음주측정을 요구받을 당시 이 사건 자동차의 운전자라 고 보기 어려워서 , 경찰공무원의 음주측정요구에 응하여야 할 사람에 해당하지 않으므 로 , 피고인은 경찰공무원의 음주측정요구에 응하여야 할 의무가 없다 .

따라서 피고인이 경찰관의 음주측정 요구에 응하지 아니하였더라도 , 도로교통법 제44조 제2항의 규정에 의한 경찰공무원의 음주측정 측정에 응하지 아니한 경우에 해 당하지 않는다 .

3 . 결론

사실오인 내지 법리오해를 이유로 한 피고인 항소는 이유 있으므로 , 피고인의 양형 부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 , 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파 기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다 .

[ 다시 쓰는 판결 ]

피고인에 대한 공소사실 요지는 제2의 가 . 항 기재와 같다 .

이는 제2의 다 . 항에서 본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다 . 형사소송 법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하고 , 형법 제58조 제2항에 의하여 피고인에 대한 판결 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다 .

재판장 판사 황순교

판사 오선아

판사 전경세

1 ) 항소이유서 제출기간이 도과된 후에 피고인이 제출한 2015 . 3 . 25 . 자 항소이유서 기재는 변호인이 제

출한 2015 . 3 . 24 . 자 항소이유서 기재에 따른 항소이유를 보충하는 범위 내에서 본다 .