［1］ 수산업법 또는 위 법에 의한 명령에 위반하여 포획ㆍ채취한 수산동식물을 소지ㆍ운반하는 행위를 처벌하는 규정인 수산업법 제95조 제9호 , 제75조 와 대게의 암컷과 붉은 대게의 암컷을 포획하여 소지ㆍ운반하는 행위를 처벌하는 규정인 수산자원보호령 제30조 제2호 , 제29조 , 제11조 의 관계

［2］ 1개의 행위에 대하여 법정형을 달리한 2개의 처벌근거규정이 존재하는 듯한 외관이 있고 이에 대한 처벌근거규정을 확정함에 논란의 여지가 있는 경우, 처벌규정의 적용방법

［3］ 포획이 금지된 대게 암컷을 포획하여 소지ㆍ운반한 행위가 수산업법 위반으로 기소된 사안에서, 수산업법 제95조 제9호 , 제75조 를 적용하지 아니하고 공소장변경 없이 수산자원보호령 제30조 제2호 , 제29조 , 제11조 를 적용하여 벌금형을 선고한 사례

［1］ 수산업법 제95조 제9호 , 제75조 는 “수산업법 또는 그 명령에 위반하여 포획·채취 또는 양식한 수산동식물과 그 제품”이라고 매우 포괄적으로 규정함으로써 이 법조항만으로는 과연 그 처벌대상이 되는 행위가 어떤 것인지 쉽게 예측할 수 없을 정도로 그 포섭범위가 지나치게 광범위하고 포괄적이어서 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위반될 소지가 있다. 한편, 수산자원보호령은 그 적용 범위에 관한 제3조 제1항 에서 “ 수산업법 제52조 의 규정에 의한 어업단속·위생관리·유통질서 기타 어업조정에 관한 사항, 제54조의2 의 규정에 의한 총허용어획량의 설정에 관한 사항과 제79조 의 규정에 의한 자원보호에 관한 사항에 관하여는 수산업법과 수산업법 시행령에 따라 규정이 있는 것을 제외하고는 수산자원보호령이 정하는 바에 의한다.”고 규정하고 있으므로, 포획이 금지된 대게 암컷을 포획·소지·운반한 행위는 수산업법에 규정이 있는 때에 해당하여 수산자원보호령의 적용 범위에서 제외된다고 볼 여지가 있다. 그러나 각각 어업조정과 자원보호에 관한 위임입법의 근거규정인 수산업법 제52조 , 제79조 의 명시적 위임을 받은 수산자원보호령 제30조 제2호 , 제29조 , 제11조 는 위 위임의 범위 내에서 범죄구성요건의 점에서 처벌대상인 행위가 어떠한 것인지를 충분히 예측할 수 있을 정도로 구체적으로 정하고 있고, 처벌의 점에서도 그 형벌의 종류 및 상한과 폭을 명확히 규정하고 있으므로 이는 수산업법 제95조 제9호 , 제75조 의 특칙에 해당한다고 해석함이 상당하다.

［2］ 1개의 행위에 대하여 법정형을 달리한 2개의 처벌근거규정이 존재하는 듯한 외관이 있고 이에 대한 처벌근거규정을 확정함에 논란의 여지가 있다면 형사법의 기본이념에 따라 피고인에게 유리한 법정형이 보다 낮은 처벌규정이 우선적으로 적용된다고 봄이 상당하다.

［3］ 포획이 금지된 대게 암컷을 포획하여 소지·운반한 행위가 수산업법 위반으로 기소된 사안에서, 수산업법 제95조 제9호 , 제75조 를 적용하지 아니하고 공소장변경 없이 수산자원보호령 제30조 제2호 , 제29조 , 제11조 를 적용하여 벌금형을 선고한 사례.

［1］ 수산업법 제75조 , 제95조 제9호 , 수산자원보호령 제11조 , 제29조 , 제30조 제2호 ［2］ 헌법 제12조 제1항 ［3］ 수산업법 제75조 , 제95조 제9호 , 수산자원보호령 제11조 , 제29조 , 제30조 제2호

피고인

피고인

이상형

변호사 김학윤

대구지법 포항지원 2006. 2. 7. 선고 2005고단992 판결

원심판결을 파기한다.

피고인을 벌금 5,000,000원에 처한다.

피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 30,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.

다만, 단수금액은 1일로 한다.

원심판결 선고 전의 구금일수 74일을 위 벌금형에 관한 노역장유치기간에 산입한다.

압수된 (어선명 생략)호 조업일지(증 제2호)를 몰수한다.

1. 항소이유의 요지

피고인은 심장질환을 앓고 있는 처와 어린 딸을 부양하여야 하는 한 집안의 가장으로서 가족들의 생계를 위하여 이 사건 범행에 이르게 된 점, 자신의 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점 등 여러 가지 양형 조건들을 감안하면 원심이 피고인에게 선고한 형량(징역 1년)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판 단

피고인의 위 항소이유에 관하여 판단하기에 앞서 직권으로 본다.

가. 이 사건 공소사실의 요지 및 원심의 판단

이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 포항시 남구 구룡포읍 선적 연안 통발어선 (어선명 생략)호의 선장 겸 소유자인바, 선원인 공소외 1, 2, 3과 공모하여, 2005. 10. 2.경 경북 영덕군 강구항 동방 약 15마일 해상에서 통발 어구를 이용하여 대게의 암컷 약 1,980마리를 포획하고 이를 크기에 따라 자루에 담아 같은 날 20:50경 포항항에 입항함으로써 수산업법에 위반하여 포획한 대게의 암컷을 소지, 운반한 것을 비롯하여, 그 때부터 같은 해 11. 25.경까지 원심판결 별지 범죄일람표의 기재와 같이 총 30회에 걸쳐 대게 암컷을 포획, 소지, 운반한 것이라는 데 있고, 이에 대하여 원심은 수산업법 제95조 제9호 , 제75조 , 형법 제30조 를 적용하여 위 공소사실을 유죄로 인정하고, 피고인에 대하여 징역 1년의 형을 선고하였다.

나. 적용법조에 관한 이 법원의 판단

(1) 수산업법 및 수산자원보호령의 관련 규정

원심이 적용한 수산업법 제75조 는 “누구든지 이 법 또는 이 법에 의한 명령에 위반하여 포획·채취 또는 양식한 수산동식물과 그 제품은 이를 소지·운반, 처리·가공 또는 판매하여서는 아니 된다.”고 규정하고, 이에 대한 벌칙조항인 제95조 제9호 는 “ 제75조 의 규정을 위반한 자는 2년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처한다.”고 규정하고 있다.

한편, 수산업법 제52조 제1항 ( 같은 조 제2항 , 제3항 에 의하면 위 제1항 의 규정에 의한 대통령령에는 필요한 벌칙을 둘 수 있고, 위 벌칙에는 500만 원 이하의 벌금·구류 또는 과료의 규정을 둘 수 있다), 제79조 제1항 ( 같은 조 제2항 은 위 제52조 제2항 , 제3항 의 규정을 위 제1항 의 규정에 위반한 경우에 준용하고 있다)의 위임에 따라 제정된 수산자원보호령 제11조 는 “대게의 암컷과 붉은 대게의 암컷은 이를 포획하지 못한다.”, 제29조 는 “ 제9조 내지 제11조의2 의 규정에 위반하여 포획·채취한 어획물이나 그 제품은 이를 소지·운반, 처리·가공 또는 판매하여서는 아니 된다.”고 각 규정하고, 이에 대한 벌칙조항인 제30조 제2호 는 “ 제29조 의 규정에 위반한 자는 500만 원 이하의 벌금에 처한다.”고 규정하고 있다.

(2) 이 사건 범죄사실에 대하여 적용할 법조항

(가) 살피건대, 이 사건 범죄사실과 같이 수산자원보호령 제11조 의 규정을 위반하여 포획한 대게 암컷을 소지·운반한 행위에 대하여 원심이 적용한 수산업법 제95조 제9호 , 제75조 가 일응 그 처벌규정이 된다. 그런데 앞에서 본 바와 같이 수산자원보호령은 별도의 벌칙조항을 두고 있어, 수산자원보호령 제30조 제2호 , 제29조 , 제11조 또한, 위 행위에 대한 처벌규정이 된다고 할 것이므로, 과연 위 범죄사실에 대하여 양 처벌규정 중 어느 것을 적용하여야 할 것인가가 문제된다.

(나) 먼저 수산업법 제95조 제9호 , 제75조 는 위에서 본 바와 같이 “수산업법 또는 그 명령에 위반하여 포획·채취 또는 양식한 수산동식물과 그 제품”이라고 매우 포괄적으로 규정함으로써 이 법조항만으로는 과연 그 처벌대상이 되는 행위가 어떤 것인지 쉽게 예측할 수 없을 정도로 그 포섭범위가 지나치게 광범위하고 포괄적이어서 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위반될 소지가 있다.

(다) 한편, 수산자원보호령은 그 적용 범위에 관한 제3조 제1항 에서 “ 수산업법 제52조 의 규정에 의한 어업단속·위생관리·유통질서 기타 어업조정에 관한 사항, 제54조의2 의 규정에 의한 총허용어획량의 설정에 관한 사항과 제79조 의 규정에 의한 자원보호에 관한 사항에 관하여는 수산업법과 수산업법 시행령에 따라 규정이 있는 것을 제외하고는 수산자원보호령이 정하는 바에 의한다.”고 규정하고 있으므로, 포획이 금지된 대게 암컷을 포획·소지·운반한 행위는 수산업법에 규정이 있는 때에 해당하여 수산자원보호령의 적용 범위에서 제외된다고 볼 여지가 있다. 그러나 각각 어업조정과 자원보호에 관한 위임입법의 근거규정인 수산업법 제52조 , 제79조 의 명시적 위임을 받은 수산자원보호령 제30조 제2호 , 제29조 , 제11조 는 위 위임의 범위 내에서 범죄구성요건의 점에서 처벌대상인 행위가 어떠한 것인지를 충분히 예측할 수 있을 정도로 구체적으로 정하고 있고, 처벌의 점에서도 그 형벌의 종류 및 상한과 폭을 명확히 규정하고 있으므로 이는 수산업법 제95조 제9호 , 제75조 의 특칙에 해당한다고 해석함이 상당하다.

(라) 더구나 1개의 행위에 대하여 법정형을 달리한 2개의 처벌근거규정이 존재하는 듯한 외관이 있고 이에 대한 처벌근거규정을 확정함에 논란의 여지가 있다면 형사법의 기본이념에 따라 피고인에게 유리한 법정형이 보다 낮은 처벌규정이 우선적으로 적용된다고 봄이 상당하다.

(3) 그렇다면 이 사건과 같이 공소사실이 동일한 경우에 법원은 검사의 공소장 기재 적용법조에 구애됨이 없이 직권으로 법률을 적용할 수 있다고 할 것인데, 이 사건 범죄사실에 대하여는 수산자원보호령 제30조 제2호 , 제29조 , 제11조 를 적용하여야 함에도 불구하고, 원심이 이를 수산업법 위반으로 의율하였음은 수산업법 및 수산자원보호령에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다.

3. 결 론

따라서 형사소송법 제364조 제2항 에 의하여 직권으로 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

피고인은 포항시 남구 구룡포읍 선적 연안 통발어선 (어선명 생략)호의 선장 겸 소유자인바, 선원인 공소외 1, 2, 3과 공모하여,

2005. 10. 2.경 경북 영덕군 강구항 동방 약 15마일 해상에서 통발 어구를 이용하여 대게의 암컷 약 1,980마리를 포획하여 이를 크기에 따라 자루에 담아 같은 날 20:50경 포항항에 입항함으로써 수산업법에 위반하여 포획한 대게의 암컷을 소지, 운반한 것을 비롯하여, 그 때부터 같은 해 11. 25.경까지 별지 범죄일람표의 기재와 같이 총 30회에 걸쳐 수산업법에 위반하여 포획한 대게 암컷을 소지, 운반하였다.

원심판결의 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조 에 의하여 이를 그대로 인용한다.

1. 범죄사실에 대한 해당 법조 및 형의 선택

포괄하여 수산자원보호령 제30조 제2호 , 제29조 , 제11조 , 형법 제30조

1. 노역장유치

형법 제70조 , 제69조 제2항

1. 원심판결 전의 미결구금일수의 산입

형법 제57조

1. 몰수

형법 제48조 제1항 제1호

피고인은 약 2개월 동안 총 30회에 걸쳐 합계 92,730마리나 되는 대게 암컷을 포획하여, 소지, 운반함으로써 이 사건 범행을 저질렀는바, 위 범행의 기간, 횟수, 포획어획물의 양에 비추어 보면, 피고인이 위 항소이유에서 주장하는 것과 같은 유리한 양형요소를 모두 감안하더라도 위 수산자원보호령 제30조 소정의 법정형 중 최고형으로 처벌함이 마땅하다.

이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

［별 지］ 범죄일람표 생략