광주고법 1985. 5. 28. 선고 84구128 특별부판결 : 확정

피고가 원고에게 1970. 12. 9. 피고 보조참가인 소유(당시는 함평농지개량조합 소유)의 별지기재 토지들(이하 이 사건 토지라 한다)을 포함한 총면적 6,404평의 유지에 관하여, 농경지조성법(1967. 1. 16. 법률 제1872호로서, 1975. 4. 11. 법률 제2767호 농지확대개발촉진법의 제정으로 폐지된 법률)에 의거한 개간허가를 하고, 1981. 12. 23. 이 사건 토지에 관한 그 개간준공인가를 하였다가, 1982. 10. 6. 위 개간허가 및 준공인가를 취소한다는 행정처분(이하 이 사건 취소처분이라 한다)을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증의 2(소원재결서), 같은 제5호증의 3(개간허가취소)의 각 기재의 변론의 전취지를 종합하면, 피고가 이 사건 취소처분을 한 사유는 첫째 이 사건 토지는 농경지조성법 제2조 제5항 소정의 1단지 면적이 10정보 미만인 때에 해당되어 함평군수가 이 사건 토지에 관한 개간허가를 할 수 있는 권한이 있는데도 피고가 권한없이 개간허가를 하였다는 것, 둘째 이 사건 토지는 공법인인 함평농지개량조합이 당시 공공용의 목적에 사용하기 위하여 사용계획이 확정된 토지로서 농경지조성법 제8조 1호 에 의하여 개간을 할 수 없는 토지인데도 잘못 개간허가를 하였다는 것, 셋째 위 조합장(당시 군수가 겸임)이 동의한 것은 이 사건 토지에 인접한 대동저수지의 몽리구역 관계에 지장이 없는 범위내에서 일시 사용에 대한 동의일 뿐 개간허가에 대한 동의가 아니어서 결국 소유자인 위 조합의 동의없이 개간허가를 하였다는 것, 넷째 위 조합구역이 2,000 정보 이상인 때에는 농촌근대화촉진법(1970. 1. 12. 법률 제2199호) 제23조 , 부칙 제9조, 같은법시행령(1970. 1. 31. 대통령령 제4558호) 제71조 에 의하여 위 조합이 개간허가에 대한 동의를 함에는 농수산부장관의 승인을 받도록 되어 있음에도 불구하고 위 조합구역이 2,482정보인데도 농수산부장관의 승인을 받음이 없이 개간허가를 하였다는 것, 다섯째 위와 같은 사유로 개간허가 처분이 그 하자가 중대하고 명백하여 당연무효이므로 이에 터잡은 준공인가처분도 마찬가지라는 이유에서 이 사건 취소처분을 한 사실은 인정할 수 있고 달리 반증없다.

원고 소송대리인은, 우선 이 사건 취소처분이 위법하다는 사유로 첫째 이 사건 토지가 농경지조성법에 의하여 미간지의 1단지 면적이 10정보 미만의 경우에 해당되어 함평군수가 개간에 대한 허가권을 가진데도 피고가 상급관청으로서 신중한 절차에 의하여 위와 같이 개간허가를 한 것이므로 위 개간허가처분이 당연무효가 되리만큼 중대한 하자있는 행정처분이라 볼 수 없고, 둘째 위 조합이 원고가 이 사건 토지를 개간하더라도 대동저수지의 저수량이 증가하여 공공목적에 지장이 없다고 판단하여 개간에 동의를 한 것이고, 따라서 이 사건 토지는 위 조합이 공공의 목적에 사용하기 위한 사용계획이 확정된 토지가 아니므로 위 개간허가처분이 목적물에 관한 중대한 하자있는 처분이라 볼 수 없고, 셋째 위 조합구역인 2,000정보 이상으로 앞서 본 농촌근대화촉진법 제23조 , 부칙 제9조, 같은법시행령 제71조 에 의하여 농수산부장관의 승인을 받아야 하는데도 그 승인을 받음이 없이 개간허가를 하였다 하더라도 농수산부장관으로부터 피고가 개간허가에 대한 승인에 관한 권한을 위임받아 위 개간허가를 한 것이므로 위 개간허가처분은 당연무효라 할 수 없고, 넷째 위 조합이 이 사건 토지에 대한 일시사용에 동의를 한 것이 아니고 농경지조성법에 의한 허가의 필수요건으로서 개간허가에 대하 동의를 한 것이므로 위 개간허가 및 준공인가는 어느모로보나 유효한 것으로 당연무효가 아닌데도 피고가 정당한 이유없이 당연무효로 보고 이 사건 취소처분을 한 것은 위법하다고 주장한다.

그러므로 첫째 주장의 점에 관하여 보건대 농지확대개발촉진법(1981. 3. 20. 법률 제3393호) 부칙 제2, 3항에 의하면, 법률 제1872호 농경지조성법을 폐지하면서, 이 법시행당시 농경지조성법에 의하여 행하여진 처분은 이법에 의한 처분으로 본다. 다만 농경지조성법 제16조 내지 23조 및 제29조 와 동법부칙 제3항 단서의 규정에 의한 사항에 관하여는 종전의 예에 의한다고 규정되어 있고, 농경지조성법 제18조 , 제19조 에 의하면, 개간, 준공인가 및 그 취소에 관한 사항은 허가관청의 권한사항으로 되어 있고, 같은법 제2조 제5항 에서는 이 법에서 허가관청이라 함은 미간지 개간허가에 있어 미간지의 1단지 면적이 10정보 미만인 때에는 시장 또는 군수를, 10정보 이상인 때에는 도지사를, 서울특별시와 부산시에 있어서는 면적과 다과를 불구하고, 서울특별시장 또는 부산시장을 말한다고 규정되어 있는 바, 위 규정들을 종합하여 이 사건의 경우를 보면, 위 개간허가당시 농경지조성법 제2조 제5항 에 의하면 그 미간지의 1단지 면적이 앞서 본 바와 같이 6,404평으로서 10정보 미만이므로 위 개간허가의 권한은 함평군수에게 있었음이 분명하고, 따라서 농지확대개발촉진법이 제정되면서 농경지조성법이 폐지된 이후에도 여전히 농지확대개발촉진법부칙 제3항에 따라 위 개간허가, 준공인가에 관한 사항은 함평군수의 권한사항으로서 피고의 권한사항이 아님에도 불구하고 피고가 위 개간허가 및 준공인가를 한 것은 권한없이 한 행정처분으로 그 하자가 중대하다 할 것이고, 농경지조성법에 의한 이에 관한 권한위임에 관한 규정이 없는데도 피고가 함평군수의 상급관청으로서 신중히 처리할 수 있다는 이유만으로 피고가 권한없이 한 위 개간허가 및 준공인가처분을 유효하다고 볼 수 없고, 둘째 주장의 점에 관하여 보건대 증인 박재복의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제9호증의(동의서사본)의 기재와 위 증인의 증언을 종합하면 위 조합이 위 개간허가당시 이 사건 토지에 관한 개간허가에 동의를 한 사실은 인정되지만 성립에 다툼이 없는 을 제1호증(확인서), 같은 제2호증의 2(농지개량시설 등록필증)의 각 기재를 종합하면, 이 사건 토지에 관한 개간허가지는 대동저수지의 만수위와 홍수위 부지로서 농경지조성법 제8조 제1항 에 해당되어 개간허가를 할 수 없는 토지인 사실이 인정되므로 위와 같이 위 조합이 개간허가에 동의를 하였다 하더라도 동의로서 효력이 없다 할 것이고, 셋째 주장의 점에 관하여 보건대 위 조합구역이 2,000정보 이상인 때에 해당된다는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로 앞서 본 농촌근대화촉진법 제23조 , 부칙 제9조, 같은법시행령 제71조 에 의하여 위 조합이 이 사건 토지에 관한 개간허가에 동의를 하려면 농수산부장관의 승인을 받아야 하고, 피고가 농수산부장관으로부터 승인에 관한 권한위임을 받아 위 개간허가를 하였다는 원고 소송대리인의 주장사실을 인정할 수 있는 증거가 없고, 넷째 주장의 점에 관하여 보건대 설사 원고 소송대리인의 주장과 같이 위 조합이 위 개간허가에 일시적이 아닌 동의를 하였다 하더라도 위 동의는 앞서 본 바와 같은 사유로 효력이 없다 할 것인 바, 위와 같은 여러가지 이유에 비추어 위 개간허가 및 준공인가처분은 하자가 중대하고 명백한 것으로 보여져 당연무효라 할 것이므로 이를 이유로 피고가 이 사건 취소처분을 한 것은 적법하다 할 것이므로 원고 소송대리인의 위 주장은 이유없다 할 것이다.

원고 소송대리인은, 다음으로 위 개간허가 및 준공인가처분이 위와 같은 이유로 위법한 것이라 하더라도 위 개간허가처분이 있은 지 10년 이상이 경과되고 원고가 농지로 매입하는 이상의 자금을 투자하여 이 사건 토지를 비옥한 농토를 만들어 놓은 지금에 와서 피고가 이 사건 취소처분을 한 것은 국가의 공신력을 실추시킬 뿐 아니라 원고가 위와 같은 처분으로 인하여 입은 손해를 위 처분을 한 국가로부터 배상받을 수 밖에 없는 결과에 이르게 되고, 따라서 이 사건 취소처분은 공익에 위반된 것이므로 재량권일탈 또는 남용으로서 위법하다는 취지의 주장을 하나, 앞서본 바와 같이 위 개간허가 및 준공인가처분이 그 하자가 중대하고 명백한 경우에 해당되어 당연무효임을 이유로 이 사건 취소처분을 한 이 사건의 경우에는 원고가 입은 손해는 다른 구제방법에 의하여 보호를 받음은 별론으로 하고 원고 소송대리인의 주장과 같이 이 사건 취소처분으로 인하여 공익에 위반된다고 볼 수 없고 달리 원고 소송대리인의 주장과 같이 재량권 일탈 또는 남용이라고 볼 수 있는 증거가 없으므로 원고 소송대리인의 위 주장 역시 이유없다 할 것이다.

그렇다면 피고의 이 사건 취소처분이 위법함을 전제로 한 원고의 이 사건 청구는 이유없으므로 이를 기각하고, 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여서 주문과 같이 판결한다.

판사 김종화(재판장) 김상욱 이용회

참조판례

-1984. 10. 10. 선고, 84누463 판결

본문참조판례

-대법원 1984. 10. 10. 선고 84누463 판결

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