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사건
2015노44공직선거법위반
피고인
1.A
2.B
3.C
항소인
피고인 B,C 및 검사
검사
조용우(기소), 윤인식(공판)
변호인
법무법인(유한)D(피고인A를위하여)
담당변호사E
변호사F(피고인 B을위하여)
법무법인(유)G(피고인 C를위하여)
담당 변호사H
원심판결
춘천지방 법원 강릉지원2015.2.5.선고 2014고합120,122(병합) 판결
판결선고
2015. 5.6.
주문
원심 판결 중 피고인 B, C에 대한 부분을 파기한다.
피고인 B을 벌금 1백만 원, 피고인 C를 벌금 3백만 원에 각 처한다.
위 각 벌금을 납입하지 아니하는 경우 10만 원을 1일로 환산한 기간 피고인 B, C를
노역장에 유치한다.
피고인 B, C에 대하여 위 각 벌금 상당액의 가납을 명한다.
검사의 피고인 A에 대한 항소를 기각한다 .
이유
1. 항소이유의 요지
가. 사실오인 및 법리오해
(1) 피고인 B
피고인 B은, ① I시장 후보자 J가 시장 재직 중 형사재판에서 뇌물수수 혐의에 대하여 무죄판결을 선고받았어도 자신은 그가 뇌물을 수수하였다고 생각한다는 의견을 피력하였을 뿐 사실을 적시한 것이 아니고, ② J가 I시장 재직 중 뇌물수수 혐의로 형 사재판을 받은 것이 사실인 이상 시장 선거운동 과정에서 위 형사재판의 내용을 언급 할 만한 정당한 이유가 있어 자신의 발언을 비방으로 볼 수 없으며, ③ 가사 그 발언 이 비방에 해당한다 하여도 자신은 J가 뇌물을 수수한 것이 진실이라고 믿었고 그렇게 믿을 만한 상당한 이유도 있었으므로 위법성이 없다고 주장한다 .
(2) 피고인 C.
피고인 C는 다음과 같이 순차로 주장한다.
( 가 ) 허위사실 인식 여부
우선 2014.5.31. 발송한문자메시지 6개 항 중 제2항(J가 강원도의 시장이 나 군수들 중 혼자만 관사를 사용하고 있다는 내용)은 J의 비정상적인 관사 사용을 지 적하면서 다른 지역의 시장이나 군수들의 관사 사용 현황을 언급한 데 지나지 않는 점, 지인들에게서 동해시, 강릉시, 태백시에서는 시장들이 관사를 사용하지 아니한다는 말을 들었으나 해당 기초자치단체에 이를 직접 확인하는 것이 현실적으로 불가능하였 던 점, 문자메시지의 글자 수 제한 등으로 내용을 축약하는 과정에서 다소 오해의 소 지가 있는 표현을 사용하기는 하였으나, 위 문자메시지의 나머지 5개 항은 모두 진실 에 부합하는 점 등에 비추어 보면, 피고인 C가 위 문자메시지의 제2항이 허위임을 인 식하지 못하였음은 명백하다.
다음으로 2014.6.3. 발송한 문자 메시지는 실제로 피고인 A의 선거운동 자 원봉사자들이 K에게 J 후보 진영에서 수상한 움직임을 보이고 있어 금권선거의 의심이 든다는 취지의 제보를 하였다기에 이를 믿고 피고인 A의 지지자들에게만 전달한 것으 로서 위 문자메시지의 내용이 허위임을 인식하지 못하였다.
(나 ) 당선하지 못하게 할 목적 여부
위 문자 메시지들은 어느 것이나 피고인A를 지지하는 사람들을 상대로 J의 문제점을 제기하여 지지층의 결집을 도모하는 한편, J 측에서 금권선거를 획책하고 있 다는 의혹이 있으니 잘 감시하고 반드시 투표에 참여하여 달라고 부탁한 것일 뿐으로, 거기에 J를 당선하지 못하게 할 목적 같은 것은 없었다.
(3 ) 검사
검사는 피고인 A에 대하여 다음의 여러 주장을 하고 있다 .
( 가 ) 2014. 5. 24.자 L우체국 앞 연설
첫째, 위 연설의 요지는 '①J는 I시관내에 소유한 집이 없다, ② 강원도의 18개 시장 · 군수 중에 J만 관사를 쓰고 있다. ③ J는 I시에 소유하던 집을 한국가스공 사에 팔고, 시에서 전세로 얻은 관사를 사용한다, ④ J는 이번 선거에 당선하면 3선째 임기가 끝나는 4년 후에, 낙선하면 곧바로 자기 소유의 집이 있는 용인시로 갈 것이다. ⑤ 세월호 선장 및 선원들은 수많은 단원고 학생들을 배 안에 놔두고, 자기들만 살려 고 도망쳤는데, J가 시에 핵발전소를 들여놓고 용인시로 떠나면 그와 다를 게 뭐냐.' 라는 것인바( 이하 전체를 통틀어 '이 사건 제1발언'이라 하고 , 각각의 구성요소들은 ' ①① ~ ⑤ 발언'으로 지칭한다), 이는 전체로 보아 사실의 적시로서 허위사실공표에 해당 하고, 가사 그렇지 않다 하여도 이 사건 제1발언은 J의 관사 사용과 관련한 부분( ① , ②, ③ 발언, 이하 통틀어 '관사 발언'이라 한다)과 J가 결국 I시를 떠나 용인시로 가리 라는 부분( ④, ⑤ 발언, 이하 통틀어 '용인 도망 발언'이라 한다)으로 구별할 수 있는바, 양자는 각각 별개의 사실 적시로서 독자성이 있으며, 적어도 그 중 관사 발언은 허위 사실공표죄의 구성요건에 해당한다.
둘째,③ 발언은 J가I시소재 자택을 매도한 시점이 관사를사용하기 시작한 이후이므로 허위사실에 해당함에도 이를 객관적 진실에 부합한다고 판단한 원심판결에 는 사실오인의 위법이 있다.
셋째, 검사는 관사 발언을허위사실공표죄로,용인 도망 발언을후보자비방죄 로 각 기소하였음에도 , 원심은 전자를 후자에 포함하여 판단함으로써 전자에 대한 판 단을 유탈하였다.
(나 ) 2014. 5. 24.자 M읍사무소 앞 연설 중 원자력발전소 유치를 독단적으로 신 청하였다는 취지의 발언( 이하 ' 이 사건 제2발언'이라 한다 )
피고인 A는J가 I원자력발전소유치를 신청하면서 주민 의사를 충분히 수렴 하였음에도, 그가 독단으로 원자력발전소 유치를 신청하였다고 발언하였는바, 이는 허 위사실공표에 해당한다. (검사가 당심에서 이 사건 공소사실 중 이 사건 제2발언과 관 련한 허위사실공표의 점에서 "유치 찬반 관련 서명을 받는 등 시민의 의사를 확인하 는 절차를 거친 바 있다." 라는 부분을 "유치 찬반 관련 서명을 받으며, 시민을 대상 으로 여론조사를 실시하는 등 시민의 의사를 확인하는 절차를 거친 바 있다. "로 변경 하는 취지의 공소장변경허가신청을 하였고, 당심이 이를 허가하였으나, 이는 공소사실 의 동일성을 인정할 수 있는 범위에서 일부 문구를 수정한 것에 불과하여 피고인의 방 어권 행사에 실질적 영향이 없으며, 그로 인하여 심판의 대상이 바뀌었다고 볼 수도 없으므로, 원심 판결 중 해당 부분을 직권 파기하지는 아니한다. )
( 다 ) 2014. 5. 24 .자 M읍사무소 앞 연설 중 관사 사용 관련 발언( 이하 '이 사건 제3발언'이라 한다)
원심은 이 사건 제3발언에는 의견의 표명과 사실의 적시가 섞여 있으되, 전 체로는 J가 결국 I시를 떠날 사람이라는 의견의 표현이라고 보았다. 그러나 J는 강원도 의 18개 시장 · 군수 중 유일하게 관사를 사용한 사람이 아니고, 이 사건 제3발언을 들 은 청중은 J가 부당하게 관사에 거주하면서 시의 재원을 낭비하는 것으로 인식할 수 밖에 없으므로 이는 전체로 보아 허위사실공표에 해당한다.
( 라 ) 2014. 5. 22.자 L우체국 앞 연설(이하 ' 이 사건 제4발언'이라 한다) 및 같은 달 23일자 신한은행 앞 연설( 이하 ' 이 사건 제5발언' 이라한다)
이 사건 제4발언, 이 사건 제5발언은J가1시에 소유하고 있던 자택을매도하 였다는 과거의 사실을 기초로 장래에 일어날 수도 있는 일의 예측을 말한 것이고, 발 언 시점에서는 J가 I시를 떠날지 명확하지 않았음에도 단정적인 표현을 사용한 점 등 에 비추어 전체로서 의견의 표현이라기보다는 허위사실의 공표에 해당하며, J를 세월 호 선장에 비유한 것도 후보자비방에 해당한다.
나, 양형부당 (검사 )
피고인 B, C에 대한 원심의 각 선고 형량(피고인 B : 벌금 1백만 원의 선고유예, 피고인 C : 벌금 3백만 원의 선고유예)이 모두 지나치게 가벼워서 부당하다 .
2. 판단
가. 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단
(1) 피고인 B의 주장에 대한 판단
( 가) 먼저 피고인 B의 발언이 사실을 적시한 것인지 본다. 원심 판시의 사정들 과 함께 이 사건 기록과 변론에 드러난 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인 B이 사용한 '받았습니다', '받은 겁니다' 라는 문구는 단정적 표현으로서 그 문언 자체로 J가 뇌물 을 수수하였다는 과거의 사실관계에 관한 확정적 진술로 볼 수 있는 점, ② 피고인 B 의 발언은 'J가 뇌물수수 형사사건에서 무죄를 선고받았다 → 그럼에도 자신은 J가 뇌 물을 안 받았다고 생각하지 않는다 - 감사원에서 근무하면서 직무감사한 경험에 비추 어 볼 때 J는 뇌물을 받았다 → 법원은 녹음이나 영수증 등 증거가 없으면 어쩔 수 없 이 무죄를 선고하는데 J의 경우도 여기에 해당한다 → J가 뇌물을 받은 것이다' 는 그 나름의 '논리적' 흐름에 따라 뇌물을 받았음이 분명하다는 결론을 도출하고 있는 점, ③ 피고인 B의 발언에 J가 뇌물수수 형사사건에서 무죄 판결을 선고받았어도 자신은 그가 뇌물을 받았으리라고 생각한다는 취지의 의견도 들어 있는 것은 사실이나, 피고 인 B은 자신의 감사원 시절 직무감사 경험을 들먹이면서, 자신의 생각이 사실일 가능 성이 매우 높으리라는 인상을 적극 부각하고, 이를 토대로 J가 뇌물을 받았다는 단정 적 언급으로 발언을 마무리하였으므로, 위와 같은 발언을 들은 일반 청중들 중 상당수 는 무죄 판결과 달리 실제로는 J가 뇌물을 수수한 것으로 이해하였을 가능성이 큰 점 등까지 종합하여 보면, 피고인 B의 발언은 비록 의견 표명으로 볼 수 있는 내용을 일 부 포함하고는 있으나 전체로 보아 선거인으로 하여금 J에 대한 정확한 판단을 그르치 게 할 수 있을 정도의 구체성을 가지고 있고, 시 · 공간적으로 구체적인 과거의 사실관 계에 관한 진술로서 그 표현 내용이 성격상 증명이 가능한 것이어서 사실의 적시에 해 당한다고 봄이 상당하다.
( 나 ) 다음으로 피고인 B의 발언이 비방에 해당하는지 본다. 뇌물수수죄는 공무 원만이 정범이 될 수 있는 신분범으로서 공무집행의 공정과 직무행위의 불가매수성을 보호법익으로 하고 있으므로, 피고인 B이 시장에 입후보한 J가 그저 뇌물수수 혐의로 기소되었으나 무죄 판결을 선고받았다고 언급하는 정도를 넘어 실제로 뇌물을 수수하 였음이 분명하다고 발언한 것은 정당한 이유 없이 후보자 J의 사회적 평가를 침해할 정도로 상대방을 깎아내리거나 헐뜯은 것으로서 명백히 후보자비방에 해당한다.
(다 ) 마지막으로 피고인 B의 발언에 위법성 조각사유가 있는지 본다. 이 사건 기록에 의하면, J가 뇌물수수 혐의에 관하여 무죄 판결을 선고받아 그 판결이 확정된 사실을 알 수 있고, 그에 따르면 피고인 B이 적시한 사실이 전체로 보아 진실에 부합 한다고 할 수 없으며, 가사 피고인 B의 주장처럼, 그가 스스로 적시한 사실을 진실로 믿었다 하더라도 달리 특별한 사정이 없는 한 무죄의 확정판결에 반하는 사실을 진실 로 믿은 데 무슨 상당한 이유가 있다고 볼 수는 없다.
(2) 피고인 C의 주장에 대한 판단
( 가 ) 허위사실 인식 여부
먼저 2014.5.31.자문자메시지 제2항에 관하여 본다. 이 사건 기록과 변론 에 드러난 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인 C가 발송한 문자메시지는 ' 시장선거 J 후보의 문제점'이라는 제목 아래 항을 나누어 6가지의 문제점을 기재하고 있는데, 각 항의 내용은 서로 별개로서 특별한 관련이 없는 점( 이 점에서 뒤에 볼 피고인 A의 후 보자 연설 발언과는 판이하게 다르다), ② 피고인 C는 J가 강원도의 시장, 군수들 중에 서 혼자만 관사를 사용한다는 내용을 신문기사나 공문서 등 객관적인 자료를 통하여 알게 된 것이 아니라, 사적인 모임에서 지인들에게서 동해시, 강릉시, 태백시 3곳에서 단체장이 관사를 사용하지 않는다는 이야기를 듣고 알게 되었다고 주장하고 있는 점, ③ 그나마 위와 같은 이야기를 들은 시점이 위 문자메시지 작성일로부터 약 2년 전이 었음에도 별다른 추가 확인 절차 없이 위 문자메시지를 작성한 점, ④ 피고인 C는 위 3곳의 관사 사용 현황만 확인하고서도 문자메시지는 강원도 18개 시 · 군 전체에서 J만 관사를 사용한다는 취지로 작성한 점, ⑤ 피고인 C는 국회의원 보좌관으로 근무한 경 력이 있고 범행 당시 피고인 A의 대외언론업무를 맡고 있었으므로 각종의 공식 ·비공 식적 통로로 강원도 18개 시 · 군 단체장의 관사 사용 현황을 확인할 수 있었을 것이 고, 최소한 정보공개청구를 통해서라도 이를 확인하는 것이 충분히 가능하였음에도, 이 를 확인하려는 최소한의 노력도 기울이지 아니한 점, ⑥ 피고인 C가 6. 4. 전국동시지 방선거에 임박한 시점에 문자메시지를 발송한 점, ⑦ 위 문자메시지는 글자 수에 제한 이 없는, 이동통신기기용 응용프로그램 카카오톡(Kakao Talk)으로 발송한 점(카카오톡 이 아니라도 대부분의 휴대전화단말기에서 다중매체 메시지 서비스, 약칭 엠엠에스 ( MMS)로 사실상 글자 수의 제한 없이 장문의 문자메시지를 전송할 수 있는 점이나 , ' 가짜 러시아 차관' 과 관련한 같은 일자 문자메시지 제6항이 무려 7행에 이르는 장문인 점 등에서 보듯이, 문자메시지의 글자 수 제한 운운하는 피고인 C의 변명은 그야말로 구차하기 짝이 없다) 등을 종합하여 보면, 피고인 C는 위 문자메시지를 작성할 당시에 제2항의 내용이 허위임을 적어도 미필적으로나마 인식하였다고 봄이 상당하다 .
다음으로 2014.6.3.자 문자메시지에 관하여본다. 이 사건 기록과 변론에 드러난 다음과 같은 사정들, 즉 ① 자원봉사자가 K에게 제보한 내용은 I시 공무원 부 인들이 N정당 국회의원 0의 사무실에서 나와 2, 3명씩 P의료원 부근 상가를 돌아다닌 다 . 금품 살포의 의심이 있지만 확인할 수는 없었다는 것인데도, 피고인 C가 그 진위 에 대한 추가 확인을 하지 아니한 채 구두 제보만을 근거로 문자메시지를 작성한 점 , ② 금품 살포를 확인하지 못하였음이 제보 자체로 명백함에도 이러한 내용은 쏙 빼고 문자메시지를 작성하여 발송한 점, ③ 위 문자메시지에는 단순히 금권선거를 한다는 첩보가 있다는 내용만 있는 것이 아니라 그 뒤에 "절대 있어서는 안되는 금권선거 , 선 거의 패배가 느껴지는 순간 눈과 귀가 멀어 금품 살포가 이루어집니다." 라는 문구를 덧붙이는 등 전체로 보아 그러한 첩보가 사실임을 암시하는 교활한 선전술까지 구사한 점 등을 종합하여 보면, 피고인 C는 위 문자메시지를 작성할 당시에 문자메시지의 내 용이 허위임을 적어도 미필적으로나마 인식하였다고 봄이 상당하다.
(나 ) 당선하지 못하게 할 목적
이사건 기록과 변론에 드러난 다음파 같은 사정들, 즉 ① 피고인 A의대외 언론업무 담당자인 피고인 C에게서 문자메시지를 수신한 사람들로서는 이를 피고인 A 본인의 주장으로 받아들일 수밖에 없는 점, ② 위 문자메시지들에는 피고인 A의 경쟁 자인 J에게 일방적으로 불리한 내용만 들어 있는 점 , ③ 선거 불과 4일 전인 2014. 5. 31.과 1일 전인 같은 해 6. 3. 에 문자메시지를 발송한 점, ④ 피고인 C의 주장처럼 문 자메시지 수신자 650명이 모두 피고인 A의 지지자라고 하여도 이를 부동층 등에 적극 전파하였을 가능성이 충분한 점 등을 종합하여 보면 피고인 C에게는 미필적으로나마 J 가 당선하지 못하게 할 목적이 있었다고 봄이 상당하다 .
(3) 검사의 주장에 대한 판단
(가 ) 이 사건 제1발언
먼저 이 사건 제1발언이 사실을 적시한것인지본다. 이 사건기록에의하면 2014. 6. 4. 실시한 시장 선거의 최대 쟁점은 원자력발전소의 유치 여부였고 , 끝까지 남은 후보자도 유치에 찬성하는 J와 반대하는 피고인 A 단 둘이었던 사실을 인정할 수 있다. 이 사건 제1발언 역시 주된 목적이 선거의핵심 쟁점인 원자력발전소 유치에 반 대하는 것이고, 그 논거로서 가장 중요한 것은 일본 후쿠시마(福島) 원자력발전소 사고 에서 드러난 원자력발전소 자체의 위험성이다. 피고인 A는 원자력발전소 유치 찬성론 자인 J의 정책을 위험성에 초점을 맞춰 비판하고자 이 사건 제1발언을 한 것으로 보이 고, J가 I시에 소유하던 집을 팔고 관사에 살고 있다는 사실은 J가 시에 집이 없어 머 지않아 I시를 떠날 것이므로 시의 미래와 시민의 안전을 고려하지 않은 채 원자력발전 소를 유치한 것이라는 맥락에서 비판의 보조적 근거가 된다. 따라서 이 사건 제1발언 이 비록 사실 적시에 해당하는 관사 발언을 포함하고는 있으나, 이는 J의 원자력발전 소 관련 정책을 비판하는 데 보조적 논거로서 제시한 것이고, 전체로는 J가 시민들의 안전을 고려하지 않은 채 원자력발전소 유치를 신청한 것이라는 주관적 의견의 표명으 로 볼 수밖에 없다.
다음으로 관사 발언의 독자성 여부에 관하여 본다. 앞서 본 바와 같이 판사 발언은 J의 원자력발전소 관련 정책을 비판하면서 그 부수적 논거로 제시한 것이고, 이 사건 제1발언의 초점은 J가 원자력발전소 유치를 추진하면서 시의 미래나 시민의 안전을 고려하지 않았다는 데 있지, 관사에서 거주하면서 시의 예산을 낭비한다는 데 있지 않다. 관사 발언 자체로 보아도 그 핵심은 J가 집을 팔아서 시에 소유하는 집이 없다는 것이지, 관사에서 거주하고 있다는 것이 아니다. 따라서 이 사건 제1발언 중 관 사 발언이 다른 발언 내용과 따로 떼어 별개의 사실 적시로서 독자성이 있다고 보기는 어렵다.
또한, 이 사건 제1발언 중 ③ 발언도 "여기 J 시장님 Q아파트집갖고 있었 습니다. 그 집 한국가스공사에 팔았습니다. 그래서 지금 시에서 전세 관사로 전세 낸 집에서, 관리비 시에서 물고, 전기세 시에서 물고 시에서 내는 모든 것 관사로써 대우 를 받으며 집 한 채 안 갖고 거기서 살고 있습니다." 라는 내용인바, 기록에 의하면 J 가 자신의 소유인 Q아파트 103동 1502호를 2010. 3. 4. 한국가스공사에 매도한 사실, J는 그에 앞선 2008. 10. 1.부터 이 사건 제1발언 당시까지 시에서 전세로 얻은 관사 에서 거주하였던 사실을 인정할 수 있으므로, ③ 발언이 사실에 부합함을 알 수 있다 . 피고인 A는 시간적 순서와 다르게 소유하던 집을 팔았다는 부분을 관사에서 살고 있 다는 부분보다 먼저 언급하였을 뿐, 양자의 시간적 선후를 명시하여 언급한 것이 아니 므로, 이를 허위로 볼 수는 없다.
마지막으로 허위사실공표의 점에 대한판단유탈여부에관하여 본다. 공직선 거법 제250조의 허위사실공표죄와 같은 법 제251조의 후보자비방죄는 모두 사실의 적 시나 공표를 전제로 하고 있는바, 원심은 이 사건 제1발언이 전체로 보아 의견의 표현 에 해당한다면서 사실의 적시나 공표를 요건으로 하는 허위사실공표죄와 후보자비방죄 모두 성립하지 않는다고 판시하였다. 또한 앞서 본 바와 같이 이 사건 제1발언에서 관 사 발언을 따로 떼어 그것만 독자적으로 허위사실공표죄에 해당한다고 볼 수도 없으므 로 원심판결에는 판단유탈의 위법이 없다.
( 나 ) 이 사건 제2발언
원심 판시의사정들에 비추어 볼 때,I시의회는, 그것이 적법한지,주민투표 법상 가능한지는 별론으로 하더라도, 시가 주민투표를 통하여 주민의견을 수렴할 것을 (최소한 이면의) 조건으로 삼아 원자력발전소 유치에 동의한 것으로 봄이 옳다.
따라서 이 사건 제2발언에서I시민의 의사를묻지 않았다는 것은I시에서 약 속한 주민투표를 실시하지 않았다는 의미로 보아야 하고, 적법 여부를 떠나 주민투표 를 실시하지 않은 것 자체는 사실이므로, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 사건 제2 발언을 허위사실로 단정할 수 없으며, 달리 증거가 없다. 이처럼 I시의회가 위 유치동 의안 가결의 조건으로 요구한 것이 주민투표인 이상, 시에서 원자력발전소 유치 찬반 관련 서명을 받았다거나, 시민을 대상으로 여론조사를 실시하였다 하여 이와 달리 볼 것은 아니다.
( 다 ) 이 사건 제3발언
이 사건 제3발언도관사의사용과 관련하여 사실 적시에 해당하는부분을일 부 포함하고 있으나, 그와 함께 의견 표명도 뒤섞여 있으므로, 전체로 볼 때 이 사건 제1발언과 마찬가지로 J가 시민들의 안전을 고려하지 않은 채 원자력발전소 유치를 추진하였다는 취지의 의견을 표명한 것으로 볼 수밖에 없다. 따라서 이 사건 제3발언 이 허위사실공표죄에 해당한다고 볼 수는 없다 .
( 라 ) 이 사건 제4발언, 이 사건 제5발언
이사건 제4발언, 이 사건 제5발언도 전체로 보아J가1 시민들의 안전을 고려 하지 않은 채 원자력발전소 유치를 추진하였다는 취지의 의견 표명으로 보이고, 시를 침몰하는 거대한 배로, J를 세월호 선장에 비유하는 등 그 표현 자체로 보아도 사실의 적시로 보기는 어렵다. 따라서 이 사건 제4발언 , 이 사건 제5발언이 사실의 적시를 요 건으로 하는 후보자비방죄에 해당한다고 볼 수는 없다 .
나. 양형부당 주장에 대한 판단
(1) 형법 제59조 제1항은 "1년 이하의 징역이나 금고, 자격정지 또는 벌금의 형을 선고할 경우 제51조의 사항을 참작하여 개전의 정상이 현저한 때에는 그 선고를 유예 할 수 있다. 단 자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있는 자에 대하여는 예외로 한다. " 라고 규정하고 있는바, 선고유예가 주로 범정이 경미한 초범자에 대하여 형을 부과하 지 않고 자발적인 개선과 갱생을 촉진하고자 하는 제도인 점이나 형법 제59조의2가 형 의 선고를 유예하는 경우에 재범방지를 위하여 지도 및 원호가 필요한 때에는 보호관 찰을 받을 것을 명할 수 있다고 규정하고 형법 제61조가 선고유예의 실효 사유로 새로 운 유죄판결의 확정, 전과의 발각 또는 보호관찰 준수사항 위반을 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 선고유예의 요건 중 '개전의 정상이 현저한 때 '라 함은, 반성의 정도 를 포함하여 널리 형법 제51조가 규정하는 양형의 조건을 종합적으로 참작하여 볼 때 형을 선고하지 않더라도 피고인이 다시 범행을 저지르지 않으리라는 사정을 현저하게 기대할 수 있는 경우를 가리킨다고 해석할 것이며, 이와 달리 여기서 말하는 '개전의 정상이 현저한 때' 가 반드시 피고인이 죄를 깊이 뉘우치는 경우만을 뜻하는 것으로 제 한 해석하거나, 피고인이 범죄사실을 자백하지 않고 부인할 경우에는 언제나 선고유예 를 할 수 없다고 해석할 것은 아니다(대법원 2003. 2. 20 . 선고 2001도6138 전원합의 체 판결 참조).
따라서 피고인에 대하여 선고유예를 하기 위해서는 피고인이 다시 범행을 저 지르지 않으리라고 기대할 만한 '현저한 사정이 있어야 하고 , 그저 다시 범행을 저지 르지 않을 것이라는 막연하고 주관적인 기대만으로는 부족하다. 피고인이 죄를 깊이 뉘우친다는 것은 앞서 본 바와 같이 선고유예의 필요조건도 충분조건도 아니지만, 그 가 범행을 다시 저지르지 않으리라고 기대할 만한 현저한 사정이 있는지 판단할 때 깊 이 고려하여야 할 사항임은 물론이다 .
(2) 피고인 B의 경우 초범인 점, 실제로 이 사건 선거에서 피고인 A의 득표율이 62.44 % 로 피고인 B이 비방한 J의 득표율 37.55 % 를 크게 상회하여 시장에 당선한 데서 보듯이 피고인 B의 범행이 없었어도 피고인 A가 당선하는 데는 결과적으로 별다른 어 려움이 없었을 것으로 볼 수 있는 점 등 다소간 유리하게 참작할 정상이 있기는 하나, 피고인 B이 피고인 A의 선거대책위원장으로서 경쟁 후보자를 당선하지 못하게 할 목 적으로 허위사실을 적시하여 비방함으로써 민주정치의 기반인 공명정대한 선거문화의 정착을 저해하고 선거인들의 진의를 왜곡할 위험을 초래하는 등 공익에 큰 해악을 끼 친 점, 전직 감사원 공무원으로서 공직에 뜻을 두고 있으면서도 타에 모범이 되는 처 신을 하기는커녕 자신의 과거 감사관 경험을 들먹이며 국가의 최종적 사법 판단인 무 죄 확정판결마저 가벼이 여기는 언동을 보인 점, J가 피고인 B의 범행으로 크나큰 정 신적 고통을 받았다면서 엄벌을 탄원하고 있는 점, 앞서 본 바와 같이 끝까지 자신의 행위가 정당함을 극구 강변하면서 진지하게 뉘우치는 빛을 보이지 않고 있는 점 등 불 리한 정상, 그밖에 그의 연령 , 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 변론에 나타난 모든 양형조건과 함께 스스로 내년에 실시할 제20대 국회의원 선거 에 입후보하겠다고 공언하고 있는 점까지 두루 종합하여 보면, 그가 다시 범행을 하지 않으리라고 기대할 만한 현저한 사정이 있다고 볼 근거가 박약하다. 원심이 피고인 B 에 대한 벌금형의 선고유예 근거로서 언급한 사정들은 어느 것이나 양형기준의 권고형 량 하한에 해당하는 형을 정당화하는 논거는 될망정, 그 형의 선고마저도 유예하는 것 을 정당화할 사유로 삼기에는 부족하다. 결국, 피고인 B에게 벌금형의 선고를 유예한 원심의 조치는 도저히 수긍하기 어려우므로, 이를 지적하는 검사의 항소이유 주장은 이유 있다.
(3) 피고인 C의 경우 벌금형보다 무거운 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 실제로 이 사건 선거에서 피고인 A의 득표율이 62.44 % 로 J의 득표율 37.55 % 를 크게 상회하여 시장에 당선한 데서 보듯이 피고인 C의 범행이 없었어도 피고인 A가 당선하는 데는 결과적으로 별다른 어려움이 없었을 것으로 볼 수 있는 점 , 피고인 C는 불특정 다수인 을 상대로 문자메시지를 발송한 것이 아니라 전화번호를 알고 있는 지인들에게 문자메 시지를 발송하였고 , 수신자들 중 상당수는 피고인 A의 지지자인 점 등 다소간 유리하 게 참작할 정상이 없는 바는 아니나, 다른 한편, 이 사건 범행은 반대 후보자를 당선하 지 못하게 할 목적으로 허위사실을 공표한 것으로서 민주정치의 기반인 공명정대한 선 거문화의 정착을 저해하고 선거인들의 진의를 왜곡할 위험을 초래하는 등 공익에 큰 해악을 끼친 점 , 피고인 C는 선거일에 임박하여 이 사건 범행을 하였고, 문자메시지 수신자가 650명으로 적지 않은데다가 그들이 주로 피고인 A를 지지한다는 사정은 부 동층에 대한 상당 수준의 전파 가능성을 의미하는 것으로도 볼 수 있는 점, J가 피고 인 C의 범행으로 크나큰 정신적 고통을 받았다면서 엄벌을 탄원하고 있는 점 , 피고인 C가 국회의원 보좌관 등으로 현실 정치에 상당 기간 발을 담가 온 점이나 , 그와 피고 인 A의 관계 및 그에서 비롯한 현재의 직위와 역할, 피고인 A가 초선 시장으로서 앞 으로도 계속 지방선거 기타 공직선거에 입후보할 것으로 보이고, 그때도 피고인 C가 피고인 A의 선거운동에서 중심적 지위를 차지할 것임을 어렵지 않게 짐작할 수 있는 점 , 특히 피고인 A는 국가사업으로 추진하고 있는 I 원자력발전소 건설을 가능한 모든 수단을 동원하여 극력 저지할 것을 당심 법정에서까지 공언하고 있는바, 그 과정에서 빚어질 갈등이나 물리적 충돌, 법적 분쟁 등이 미래의 선거 과정에서도 첨예한 논란의 소재가 될 가능성이 큰 점(피고인 B이나 원심 공동피고인 R의 범행 내용을 보아도 이 것이 그저 기우에 불과하다고 볼 수 없음은 쉽게 알 수 있다), 이 사건 범행의 수법이 나 경위, 그에 드러난, 정치적 목표를 달성하기 위해서는 상당한 무리나 위험을 감수하 는 피고인 C의 성향, 특히 그가 끝까지 자신의 행위가 정당함을 극구 강변하면서 진지 하게 뉘우치는 빛을 보이지 않고 있는 점, 그밖에 피고인 C의 연령, 성행, 환경, 범행 의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 변론에 나타난 모든 양형조건을 종합하여 보 면 , 그가 다시 범행을 하지 않으리라고 기대할 만한 현저한 사정이 있다고 볼 근거가 박약하다. 원심이 피고인 C에 대한 벌금형의 선고유예 근거로서 언급한 사정들은 어느 것이나 양형기준의 권고형량에 못 미치는 형을 정당화하는 논거는 될망정, 그 형의 선 고마저도 유예하는 것을 정당화할 사유로 삼기에는 부족하다. 결국, 피고인 C에게 벌 금형의 선고를 유예한 원심의 조치는 도저히 수긍하기 어려우므로, 이를 지적하는 검 사의 항소이유 주장은 이유 있다.
3. 결론
피고인 A에 대한 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 기각하고, 피고인 B, C에 대한 검사의 항소는 이유 있으므로 같은 조 제6항에 따라 원 심 판결 중 피고인 B, C에 대한 부분을 파기한 후, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판 결한다.
범죄사실 및 증거의 요지
원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 따라 이를 인용한다.
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당 법조
가. 피고인 B : 공직선거법 제251조(벌금형 선택)
나 . 피고인 C : 각 공직선거법 제250조 제2항( 모두 벌금형 선택)
2. 경합범 가중(피고인 C )
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호 , 제50조(범정이 더 무거운 2014. 6. 3. 자 공
직선거법위반죄에 정한 형에 가중 )
3. 작량감경(피고인 C)
형법 제53조 , 제55조 제1항 제6호( 위 양형부당 주장에 대한 판단 부분 중 유리한
정상 참작)
4. 노역장 유치(피고인들)
5. 가납명령(피고인들)
양형의 이유
1. 피고인 B
가. 법률상 처단형의 범위: 벌금 5백만 원 이하
나. 양형기준의 적용
[유형의 결정] 선거 > 허위사실공표 · 후보자비방 > 제1유형(후보자비방)
[권고영역의 결정] 기본영역
[권고형의 범위] 벌금 1백만 원 ~ 3백만 원
다. 선고형의 결정 : 벌금 1백만 원(양형부당 주장에 대한 판단 부분 참조 )
2. 피고인 C.
가. 법률상 처단형의 범위 : 벌금 250만 원 ~ 2,250만 원
나 . 양형기준의 적용
(1) 제1범죄(판시 제3의 나.)
[유형의 결정] 선거 > 허위사실공표 · 후보자비방 > 제3유형(낙선목적 허위사실공표)
[특별양형인자]
감경요소 : 허위사실공표나 후보자비방의 정도가 약한 경우, 상대방이 소수이거
나 전파성이 낮은 경우
가중요소 : 허위사실 또는 비방내용이 후보자 평가에 관한 선거구민의 매우 중
요한판단사항에 관계 되는경우,선거일에임박한 경우
[권고영역의 결정] 기본영역
[권고형의 범위] 벌금 5백만 원 ~ 1천만 원
(2) 제2범죄(판시 제3의 가.)
[유형의 결정] 선거 > 허위사실공표 · 후보자비방 > 제3유형(낙선목적 허위사실공표)
[특별양형인자]
감경요소 : 허위사실공표나 후보자비방의 정도가 약한 경우, 상대방이 소수이거
나전파성이 낮은 경우
[권고영역의 결정] 특별감경영역
[권고형의 범위] 벌금 150만 원 ~ 6백만 원
(3) 다수범죄 처리기준 적용 : 벌금 5백만 원 ~ 1,300만 원
다. 선고형의 결정 : 벌금 3백만 원(양형부당 주장에 대한 판단 부분에 나타난 여러
유리한 정상 및이사건 형의 선고로써상당 기간 공무담임권
의 제한을 받게 되는 점 등을 고려하여 양형기준에 따른 권고
형의 범위를 벗어나는 형을선고한다.)
판사
심준보 (재판장)
유아람
유기웅