2010다57824 소유권이전등기등

원고 주택재건축정비사업조합

소송대리인 법무법인 산하

담당변호사 안광순 외 2인

피고 1 외 5인

피고들 소송대리인 법무법인 가교

담당변호사 최승만 외 2인

서울고등법원 2010. 6. 4. 선고 2007486961 판결

2011. 1. 13 .

원심판결 중 피고 2, 3에 관한 부분, 피고 1, 4, 5, 6의 패소 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다 .

상고이유를 본다 .

1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고는 2003. 5. 27. 이 사건 아파트 및 상가의 소유자들이 참석한 상태에서 조합설립총회를 개최하였고, 당시 참석자들은 위 총회에 참석하여 재건축결의 ( 이하 ' 이 사건 재건축결의 ' 라 한다 ) 를 하면서 조합설립 동의서, 인감증명서 등을 제출하였는데, 피고들도 모두 조합 설립에 동의한 사실, 원고는 금천구청장으로부터 2004. 8. 20. 구 도시정비법 제16조 제2항에 의하여 재건축정비사업조합 설립 인가처분을 받았고, 2004. 12. 30. 사업시행 인가처분을 받은 사실, 원고는 2005 .

2. 19. 구 도시정비법 제46조, 조합 정관 제40조, 제41조에 따라 조합원들에게 2005. 2 .

21. 부터 2005. 3. 29. 까지 분양신청을 하도록 분양통지를 하고, 그 후 두 차례에 걸쳐 추가로 분양신청 기회를 부여하였으나, 피고 1은 분양신청을 하지 않았고, 피고 2, 3 , 4, 5, 6은 분양을 신청하였다가 2005. 8. 30. 부터 2005. 9. 26. 까지 사이에 분양신청을 철회하고, 그 무렵 조합에서 탈퇴할 것을 요청한 사실, 원고는 이 사건 재건축결의를 보완하기 위하여 비용부담에 관한 사항이 구체적으로 적시되어 있는 동의서를 구분소유자들로부터 계속 징구하여 2007. 2. 22. 이 사건 아파트단지 구분소유자들의 4 / 5 및 이 사건 아파트 각 동별 구분소유자들의 2 / 3를 넘는 소유자들이 동의한 사실을 인정한 다음 2007. 2. 22. 자로 종전의 재건축결의를 보완하는 별도의 새로운 재건축결의가 이루어졌고, 이후 원고는 피고들에 대한 2007. 3. 26. 자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본의 송달에 의하여 재건축 참가 여부에 대한 최고 및 정지조건부 매도청구권 행사를 통지하였으므로, 위 청구취지 및 청구원인변경신청서 송달 이후 도래한 회답기간, 즉 위 신청서 송달일로부터 2개월을 경과한 다음날인 2007. 5. 27. 각 매도청구권 행사의 효과가 발생하여 원고와 피고들 사이에 이 사건 각 아파트 및 상가에 관하여 매매계약의 체결이 의제된다고 판단하였다 .

2. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다 .

구 도시 및 주거환경정비법 ( 2007. 12. 21. 법률 제8785호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘ 구 도시정비법 ' 이라 한다 ) 제39조에서는, “ 사업시행자는 주택재건축사업을 시행하면서 제16조 제2항 및 제3항의 규정에 의한 조합 설립의 동의를 하지 아니한 자 ( 건축물 또는 토지만 소유한 자를 포함한다, 이하 같다 ) 의 토지 및 건축물에 대하여는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 ( 이하 ' 집합건물법 ' 이라 한다 ) 제48조의 규정을 준용하여 매도청구를 할 수 있다 ” 고 규정하고 있다 .

그런데, 주택재건축사업에서의 사업시행자인 정비사업조합은 관할 행정청의 조합설립인가와 등기에 의해 설립되고, 조합 설립에 대한 토지 등 소유자의 동의 ( 이하 ' 조합설립결의 ' 라 한다 ) 는 조합설립인가처분이라는 행정처분을 하는 데 필요한 절차적 요건 중 하나에 불과한 것이므로, 조합설립결의에 하자가 있다 하더라도 그로 인해 조합설립인가처분이 취소되거나 당연무효로 되지 않는 한 정비사업조합은 여전히 사업시행자로서의 지위를 갖게 되고 ( 대법원 2009. 9. 24. 선고 2008다60568 판결 참조 ), 또한 도시정비법이 시행된 후에는 조합설립결의, 조합설립변경 결의, 사업시행계획이나 관리처분계획 등에 의하지 아니한 ‘ 재건축결의가 있다고 하여 곧바로 조합원에게 권리변동의 효력을 미칠 수 없는 것이어서, 그와 같은 재건축결의는 사업시행계획 결의 등과 별도의 독자적인 의미를 가지지 아니한다 ( 대법원 2009. 10. 15. 선고 2008다93001 판결 참조 ) .

따라서 재건축정비사업조합이 조합설립 인가 전의 조합설립결의에 하자가 있다는 주장에 대비하여 당초 결의를 보완하는 취지의 새로운 재건축결의를 하는 과정에서 당초 조합 설립에 동의하였던 토지 등 소유자들이 새로운 재건축결의에 동의하지 아니하였다고 하여 그 토지 등 소유자들이 새삼 ' 조합 설립의 동의를 하지 아니한 자 ' 에 해당하게 되어 이들을 상대로 구 도시정비법 제39조가 정한 매도청구를 할 수 있다고 볼 것은 아니다 .

원심이 인정한 사실관계를 위 법리에 비추어 보면, 원고는 피고들을 포함한 토지 등 소유자들의 조합설립 동의를 받고, 조합설립 인가처분을 받은 후 조합설립등기를 마침으로써 설립되었으므로 그 인가처분이 취소되거나 당연무효로 되지 않는 이상 조합설립등기를 마친 때로부터 조합 설립에 동의하지 않은 자들을 상대로 매도청구권을 행사할 수는 있으나, 피고들은 당초 조합 설립에는 동의한 사람들이므로 그 후에 그들이 원고의 분양통지에도 불구하고 분양신청을 하지 아니하거나 분양신청을 철회하고 원고에 대하여 탈퇴 요청을 하면서 2007. 2. 22. 자 재건축결의에 동의하지 않았다 하여도 실지로 원고 조합에서 탈퇴되었다고 볼 만한 사정이 없는 한 피고들은 분양신청기간 만료일까지는 여전히 원고 조합원으로서의 지위를 유지한다고 할 것이어서, 피고들이 구 도시정비법 제47조에 따른 현금청산대상자에 해당할 수 있음은 별론으로 하고, ' 조합 설립에 동의하지 않는 자 ' 로서 구 도시정비법 제39조에 따른 매도청구권 행사 대상

자에 해당한다고 볼 수는 없다 .

그럼에도 원심은 원고가 위와 같은 새로운 재건축결의에 의해 다시 매도청구를 할 수 있다고 보고, 이 사건 2007. 3. 26. 자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본의 송달에 의한 매도청구권의 행사에 의하여 2007. 5. 27. 매매계약이 체결되었다고 판단하여 원고의 피고들에 대한 청구를 전부 또는 일부 인용하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 구 도시정비법상 조합설립 인가처분 및 재건축결의의 효력이나 매도청구권에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 피고들의 이 부분 상고이유의 주장은 이유 있다 .

3. 결론

그러므로 피고들의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 2 , 3에 관한 부분, 피고 1, 4, 5, 6의 패소 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리 · 판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다 .

재판장 대법관 전수안

주 심 대법관 양승태

대법관김지형

대법관양창수