[1] 종중 대표자의 임기가 만료하였는데도 후임 대표자가 선출되지 않은 경우, 임기 만료된 대표자에게 후임 대표자를 선출하기 위한 종중 임시총회를 소집할 권한이 있는지 여부(원칙적 적극)

[2] 종중 규약에 종중의 대표자인 회장 유고 시의 직무대행자에 관한 규정이 있는 경우, 사임한 회장이 기존 회장을 유임시키거나 새로운 회장을 선출하기 위한 대의원총회를 소집할 권한이 있는지 여부(소극) / 임기 만료된 대표자에게 별다른 급박한 사정도 없이 이미 이사회의 결의에 의하여 구성된 새로운 임원진의 구성을 변경하기 위한 임시이사회를 소집할 권한이 있는지 여부(소극)

[3] 종중 대표자의 선임을 위한 종중 총회가 적법한 소집권자에 의하여 소집되지 아니한 경우, 위 총회에서 이루어진 결의의 효력(무효)

[1] 민법 제31조 , 제71조 , 제691조 , 민사소송법 제52조 [2] 민법 제31조 , 제691조 , 민사소송법 제52조 [3] 민법 제31조 , 제71조 , 민사소송법 제52조

[1] 대법원 1992. 9. 14. 선고 91다46830 판결 (공1992, 2854) 대법원 2007. 7. 26. 선고 2005다40396 판결 [2] 대법원 1982. 3. 9. 선고 81다614 판결 (공1982, 428) 대법원 1997. 6. 24. 선고 96다45122 판결 (공1997하, 2266) 대법원 2006. 10. 27. 선고 2006다23695 판결 [3] 대법원 2015. 7. 23. 선고 2015다15146 판결

원고 (소송대리인 법무법인 현백 담당변호사 김상우)

피고 종중 (소송대리인 법무법인(유한) 세종 담당변호사 유성훈 외 1인)

서울고법 2021. 1. 27. 선고 2020나2018963 판결

상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

1. 상고이유 제1점에 대하여

가. 종중과 같은 민법상의 법인 아닌 사단과 그 대표자와의 관계는 위임인과 수임인의 법률관계와 같아서 대표자의 임기가 만료되면 일단 위임관계는 종료됨이 원칙이지만, 그 후임자가 선임될 때까지 대표자가 존재하지 않는다면 대표기관에 의하여 법률행위를 할 수밖에 없는 법인 아닌 사단으로서는 당장 정상적인 활동을 중단하지 않을 수 없는 상태에 처하게 되므로, 민법 제691조 의 규정이 유추적용되어, 종전 대표자로 하여금 법인 아닌 사단의 업무를 수행케 함이 부적당하다고 인정할 만한 특별한 사정이 없고 종전의 직무를 종전 대표자로 하여금 처리하게 할 필요가 있는 경우에 한하여 후임 대표자가 선임될 때까지 임기만료된 종전 대표자에게 대표자의 업무를 수행할 수 있는 권한이 인정되는 것이다. 그러나 이러한 업무수행권은 어디까지나 법인 아닌 사단이 정상적인 활동을 중단하게 되는 처지를 피하기 위하여 보충적으로 인정되는 것이므로, 그 업무수행 당시 급박한 사정을 해소하기 위하여 임기만료된 대표자로 하여금 업무를 수행하게 할 필요가 있었는지를 사후에 개별적·구체적으로 가려서 인정할 수 있는 것이지 임기만료 후 후임자가 아직 선출되지 않았다는 사정만으로 당연히 포괄적으로 부여되는 것이 아니다 ( 대법원 2007. 7. 26. 선고 2005다40396 판결 등 참조).

따라서 종중 대표자의 임기가 만료하였음에도 불구하고 후임 대표자가 선출되지 않은 경우 임기만료된 대표자로 하여금 그 업무를 수행케 함이 부적당하다고 인정할 만한 특별한 사정이 없는 한 임기만료된 대표자에게는 후임 대표자를 선출하기 위한 종중 임시총회를 소집할 권한이 있다 ( 대법원 1992. 9. 14. 선고 91다46830 판결 참조).

이에 반하여 종중 규약에 종중의 대표자인 회장 유고 시의 직무대행자에 관한 규정이 있는 경우에는 사임한 회장은 종중 규약에 정해진 직무대행자의 선출이 아닌, 기존 회장을 유임시키거나 새로운 회장을 선출하기 위한 대의원총회를 소집할 권한이 없다 ( 대법원 2006. 10. 27. 선고 2006다23695 판결 참조). 임기만료된 대표자에게는 별다른 급박한 사정도 없이 이미 이사회의 결의에 의하여 구성된 새로운 임원진의 구성을 변경하기 위한 임시이사회를 소집할 권한이 없다 (사회복지법인에 관한 대법원 1997. 6. 24. 선고 96다45122 판결 , 재단법인에 관한 대법원 1982. 3. 9. 선고 81다614 판결 참조).

한편 종중 대표자의 선임을 위한 종중총회의 결의가 유효하기 위하여는 그 총회가 적법한 소집권자에 의하여 소집되었을 것을 요하므로 적법한 소집권자에 의하여 소집되지 아니한 경우에는 위 총회에서의 결의는 효력이 없다 ( 대법원 2015. 7. 23. 선고 2015다15146 판결 등 참조).

나. 원심판결 이유 및 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

1) 피고는 ○○김씨 △△△공·□□공 양파 후손으로 구성된 종중이고, 원고는 피고의 종원이다.

2) 피고의 대표자인 회장 소외 1은 2019. 3. 23. 그 임기가 만료되었는데, 2019. 3. 23. 개최된 피고의 정기총회에서 후임 회장이 제대로 선출되지 못하였다(원고는 위 정기총회에서 자신이 후임 회장으로 선출되었다고 주장하면서 원고가 피고 회장의 지위에 있음의 확인을 구하는 등의 이 사건 소를 제기하였으나, 원심에서 이 부분 확인 청구가 배척되었고 이에 대해 원고가 상고하지 않아 확정되었다).

3) 피고의 회장 소외 1은 그 임기가 만료된 후인 2019. 6. 2. 이 사건 임시총회를 소집하였고 그에 따라 2019. 6. 8. 개최된 이 사건 임시총회에서 피고의 회칙 개정안이 가결되었는데, 위 회칙 개정안에는 피고 회장의 선출방식을 기존의 ‘종중 임원으로 4기(8년) 이상 역임한 임원들 중 총회에서 참석인원 과반수의 의결로 선출하는 것’에서 ‘종사에 경험과 능력이 있고 덕망과 종중의 대표성이 있는 사람을 종무위원회에서 선출하여 전형위원회의 검증을 거쳐 총회에서 출석인원 과반수의 찬성으로 추인하는 방식’으로 변경하고, 피고 소유 재산의 처분절차를 기존의 ‘임원회의 결의를 거쳐 집행한 후 총회의 추인 결의를 얻는 방식’에서 ‘종무위원회의 심의, 결의를 거쳐 총회에서 의결하는 방식’으로 변경하는 내용 등이 포함되어 있었다. 위와 같은 회칙 개정안이 가결된 직후, 개정된 회칙에 따라 2019. 6. 1. 자 종무위원회에서 회장으로 선출된 소외 2를 전형위원회 대표가 총회에 보고하여 추인을 받는 방식으로 후임 회장을 선출하였고, 후임 회장으로 선출된 소외 2는 피고가 소유한 양주시 (주소 1 생략) 임야 2,380㎡, (주소 2 생략) 임야 2,123㎡, (주소 3 생략) 임야 569㎡의 매각 등 의안을 상정하였고 이는 그대로 가결되었다.

4) 한편 피고의 기존 회칙에는 ‘회장은 총회에서 선출하고, 임시총회는 임원회의 결의로 필요에 따라 회장이 소집할 수 있다.’는 취지로 규정되어 있는 한편, 회장 궐위시 그 직무대행자에 관해서는 별도의 규정이 없었다.

다. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 별다른 급박한 사정도 없이 ‘종중 대표자의 선출방식과 종중 소유 재산의 처분절차를 변경하는 등으로 종중 회칙을 개정하는 결의를 하고, 그 직후 개정된 회칙이 정한 절차에 따라 후임 대표자를 선출하고 종중 소유 부동산을 매각하는 결의’ 등을 하기 위한 임시총회를 소집하는 일은 임기만료된 전임 대표자가 수행하기에 부적당한 임무에 해당한다고 할 것인바, 임기만료된 피고의 전임회장 소외 1에게는 이러한 목적을 위한 이 사건 임시총회의 소집권한은 없다고 봄이 상당하다.

라. 원심이 이 사건과 사안이 다른 대법원 1997. 6. 24. 선고 96다45122 판결 , 대법원 2006. 10. 27. 선고 2006다23695 판결 을 원용하여 이 사건 임시총회의 목적이나 의결사항에 관한 구체적인 심리 없이 임기만료된 피고의 전임회장에게 항상 임시총회의 소집권한이 없다는 취지로 판단한 부분은 앞서 본 대법원 1992. 9. 14. 선고 91다46830 판결 등에 어긋나는 것으로 다소 부적절하기는 하나, 전임회장 소외 1에게 앞서 본 바와 같은 목적을 위한 이 사건 임시총회의 소집권한이 없어 이 사건 임시총회에서 이루어진 결의가 무효라고 본 원심의 결론은 타당하고, 이러한 원심판단에 상고이유의 주장과 같은 종중의 임시총회 소집권한 및 전임회장의 업무수행권에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙 위반, 이유모순, 심리미진 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.

2. 상고이유 제2점에 대하여

원심은, 설령 피고의 임원회의 결의가 있었더라도 그 결의는 총회 소집권자의 동의에 해당하지 않는다는 이유로 임원회의 결의에 따른 이 사건 임시총회 소집이 적법하다는 피고의 주장을 배척하였다.

관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 소집권자의 동의에 의한 소집절차에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

3. 상고이유 제3점에 대하여

원심에 종중총회의 소집과 관련된 선례의 존재에 관한 법리오해 등의 잘못이 있다는 취지의 상고이유의 주장은 상고심에 이르러 비로소 내세우는 새로운 것이어서 적법한 상고이유가 될 수 없다.

4. 결론

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.