원심판결

중 피고인 A에 대한 부분을 파기한다.

피고인

A에 대한 형의 선고를 유예한다....

1. 항소 이유의 요지

가. 피고인 A 1) 사실 오인 피고인은 D의 정강이를 발로 차거나 E의 멱살을 잡은 사실이 없다.

2) 법리 오해 피고인은 D과 E의 폭행에 대항하여 D의 정강이를 발로 차거나 E의 멱살을 잡은 것이므로, 이는 정당 방위에 해당한다.

나. 피고인 B 피고인은 D을 밀어 다치게 한 사실이 없다.

2. 판단

가. 피고인 A의 주장에 대한 판단 1) 원심 증인 D, E의 각 진술에 의하면 피고인이 D의 정강이를 발로 찬 사실, E의 멱살을 잡은 사실이 각 인정된다.

2) 가 해자의 행위가 피해자의 부당한 공격을 방위하기 위한 것이라 기보다는 서로 공격할 의사로 싸우다가 먼저 공격을 받고 이에 대항하여 가해하게 된 것이라고 봄이 상당한 경우, 그 가 해행위는 방어 행위인 동시에 공격행위의 성격을 가지므로 정당 방위라고 볼 수 없다( 대법원 2000. 3. 28. 선고 2000도228 판결 참조). 살피건대, 피고인이 D, E의 폭행에 대항하여 D의 정강이를 발로 차고, E의 멱살을 잡은 이상 피고인의 행위는 부당한 공격에 대한 소극적인 방어의 한도를 넘어 적극적인 반격으로서 공격행위의 성격을 가진다고 봄이 상당하므로 피고인의 행위는 정당 방위에 해당하지 아니한다.

나. 피고인 B의 주장에 대한 판단 원심 증인 D, E의 각 진술에 의하면 피고인이 D을 밀어 다치게 한 사실이 충분히 인정된다.

다.

피고인

A의 양형에 대한 직권 판단 1) 항소법원은 판결에 영향을 미친 사유에 관하여는 항소 이유서에 포함되지 않은 경우에도 직권으로 심판할 수 있고( 형사 소송법 제 364조 제 1 항, 제 2 항), 한편 항소 이유에는 ‘ 형의 양정이 부당 하다고 인정할 사유가 있는 때’ 가 포함되므로, 항소법원은 직권으로 제 1 심판결에 양형이 부당 하다고 인정할 사유가 있는지 여부를 심판할 수 있고,...