2015노1872 공공단체등위탁선거에 관한 법률 위반

A

검사

박금빛(기소), 허성규(공판)

변호사 P(국선)

창원지방법원 거창지원 2015. 7. 22. 선고 2015고단150 판결

2015. 11. 5.

원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 4월에 처한다.

피고인으로부터 300,000원을 추징한다.

1. 항소이유의 요지

검사는 원심이 선고한 형(징역 6월에 집행유예 2년, 사회봉사 60시간, 추징 120만 원)이 너무 가벼워서 부당하다고 주장한다.

2. 직권판단

가. 관련 법리

1) 구 변호사법(1993. 3. 10. 법률 제4544호로서 개정되기 전의 것) 제82조의 규정에 의한 필요적 몰수 또는 추징은, 금품 기타 이익을 범인 또는 제3자로부터 박탈하여 그들로 하여금 부정한 이익을 보유하지 못하게 함에 그 목적이 있는 것이므로, 수인이 공동하여 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 청탁을 한다는 명목으로 받은 금품을 분배한 경우에는 각자로부터 실제로 분배받은 금품만을 개별적으로 몰수하거나 그 가액을 추징하여야 한다. 또 피고인이 위와 같은 청탁을 한다는 명목으로 받은 금품 중의 일부를 실제로 금품을 받은 취지에 따라 청탁과 관련하여 관계공무원에게 뇌물로 공여한 경우에도 그 부분의 이익은 실질적으로 피고인에게 귀속된 것이 아니므로 그 부분을 제외한 나머지 금품만을 몰수하거나 그 가액을 추징하여야 한다(대법원 1993. 12, 28. 선고 93도1569 판결 참조).

2) 특정범죄가중처벌등에관한법률 제13조의 규정에 의한 필요적 몰수 또는 추징은, 범인이 취득한 당해 재산을 범인으로부터 박탈하여 범인으로 하여금 부정한 이익을 보유하지 못하게 함에 그 목적이 있는 것으로서, 이 점은 공무원 범죄에 관한 몰수특례법 제6조의 경우도 마찬가지이므로, 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 금품을 받고 그 금품 중의 일부를 받은 취지에 따라 청탁과 관련하여 관계 공무원에게 뇌물로 공여하거나 다른 알선행위자에게 청탁의 명목으로 교부한 경우에는 그 부분의 이익은 실질적으로 범인에게 귀속된 것이 아니어서 이를 제외한 나머지 금품만을 몰수하거나 그 가액을 추징하여야 한다. 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 금품을 받은 자가 그 금품 중의 일부를 다른 알선행위자에게 청탁의 명목으로 교부하였다 하더라도 당초 금품을 받을 당시 그와 같이 사용하기로 예정되어 있어서 그 받은 취지에 따라 그와 같이 사용한 것이 아니라, 범인의 독자적인 판단에 따라 경비로 사용한 것이라면 이는 범인이 받은 금품을 소비하는 방법의 하나에 지나지 아니하므로, 그 가액 역시 범인으로부터 추징하지 않으면 안 된다(대법원 1999. 6. 25. 선고 991900 판결 참조).

나. 판단

공공단체등 위탁선거에 관한 법률 제60조 규정에 의한 필요적 몰수 또는 추징 역시 금품 기타 이익을 범인 또는 제3자로부터 박탈하여 그들로 하여금 부정한 이익을 보유하지 못하게 함에 그 목적이 있는 것이므로, 피고인이 선거와 관련된 청탁을 한다는 명목으로 받은 금품 중의 일부를 실제로 금품을 받은 취지에 따라 청탁과 관련하여 선거인에게 제공한 경우 그 부분의 이익은 실질적으로 피고인에게 귀속된 것이 아니어서 그 부분을 제외한 나머지 금품만을 몰수하거나 그 가액을 추징하여야 하는 것으로 봄이 상당하다.

그런데 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사장들, 즉 ① D은 2014. 9. 4. 11:00경 피고인을 만나 조합장 선거에서 자신에 대한 지지를 부탁하였고, 피고인은 D에게 '자신이 오늘 저녁 E, F, G을 만날 예정인데, 그들에게 조합장 선거에서 당신에 대한 지지를 부탁해 보겠다'는 취지로 말하였으며, 이에 D이 피고인에게 각 30만 원이 든 봉투 4개를 건네며 자신을 대신하여 위 E, F, G에게 봉투를 전달해줄 것을 부탁한 점, ② 피고인은 D으로부터 건네받은 봉투 4개를 그대로 보관하고 있다가 같은 날 저녁 E, F, G을 만나 봉투 1개씩을 건네주었고, 나머지 봉투 1개에 들어있는 30만 원은 피고인이 생활비 등으로 사용한 점 등을 종합하면, 피고인은 조합장 선거와 관련된 청탁을 한다는 명목으로 D으로부터 제공받은 120만 원 중 90만 원을 실제로 받은 취지에 따라 선거 청탁과 관련하여 E, F, G에게 제공하였으므로, 이를 피고인이 자신의 독자적인 판단에 따라 경비로 사용한 것이라고 볼 수 없다. 따라서 위 120만 원 중 90만 원은 실질적으로 피고인에게 귀속된 것이 아니어서 이를 제외한 나머지 30만 원만을 피고인으로부터 추징하여야 함에도 120만 원 전부의 추징을 명한 원심판결에는 추징액의 산정에 관한 위법이 있으므로, 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

3. 결론

원심판결에는 직권파기 사유가 있으므로, 검사의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채, 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다음과 같이 다시 판결한다.

[다시 쓰는 판결]

범죄사실 및 증거의 요지. 이 법원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는, 원심판결의 각 해당란 기재와 같다(형사소송법 제369조). 법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조

공공단체 등 위탁선거에 관한 법률 제58조 제3호, 제1호(선거운동 목적으로 금전을 제공받은 점, 징역형 선택), 각 공공단체등 위탁선거에 관한 법률 제58조 제1호(선 거운동 목적으로 금전을 제공한 점, 징역형 선택)

2. 경합범가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조

3. 추징

공공단체등 위탁선거에 관한 법률 제60조 단서 양형의 이유 피고인이 자신의 잘못을 인정하고 반성하고 있는 점, 피고인은 1979년경 상해죄, 2008년경 도로교통법위반(음주운전)죄로 각 벌금형의 처벌을 받은 것 이외에 처벌받은 전력이 없는 점 등은 인정된다.

그러나 조합장 선거 과정에서 후보자가 되려는 사람으로부터 금품을 제공받고 이를 다시 다른 선거인에게 제공하는 행위는 선거의 공정성과 투명성을 심각하게 훼손하는 범죄로서 엄벌할 필요가 있는 점, 특히 2015. 3. 11. 시행된 제1회 전국동시조합장 선거에서 전국적으로 금품 살포 등의 위법행위가 만연하였는바, 향후 시행될 전국동사조 합장 선거의 공정성과 투명성을 담보하기 위해서라도 이 사건과 같은 금품 관련 선거범죄에는 실형 선고가 불가피한 점, 피고인이 조합장 후보자가 되려던 D으로부터 제공받은 금원도 합계 120만 원으로서 선거 범죄에 있어서 결코 적은 금액이라 볼 수 없는 점 등을 피고인에게 불리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 직업 및 환경, 가족관계, 이 사건 범행의 경위 및 결과, 범행 후의 정황 등 기록과 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 제반 사정들을 종합하여, 주문과 같이 판결한다.

재판장판사문보경

판사송종선

판사김선중