가. 통상임금의 정의

나. 시간급통상임금을 산정하기 위한 월 소정 근로시간수에 월 유급휴일 해당 근로시간수도 포함되는지 여부(적극)

다. 사용자의 보수규정이 “시간당 임율의 계산은 월 184분의 1로한다”라고 규정하고 있는 경우 이 기준이 근로기준법상의 통상임금이나 시간외근무수당, 연월차휴가근로수당 등을 산정할 경우에도 적용되는지 여부(소극)

라. 사용자의 복무규정에 동절기의 평일 근무시간을 1시간씩 단축하고 있는 경우 이를 시간급통상임금 산정의 기초가 되는 월 소정근로시간수의 산정에 있어서 고려하여야 하는지 여부(소극)

마. 구 근로기준법 제59조(1989.3.29. 법률 제4099호로 개정되기 전의 것) 소정의 생리휴가를 청구하지 아니한 경우 반드시 또는 당연히 가산임금(수당)을 지급하여야 하는지 여부(소극)

바. 근로기준법 소정의 기준근로시간의 제한 범위내에서 사용자와 근로자가 근로시간에 관한 약정을 한 경우 시간급통상임금 산정의 기초가 되는 월소정 근로시간의 산정방법

사. 연월차유급휴가를 이용하지 아니하고 연월차휴가청구권을 행사하지도 아니한 채 계속 근로한 근로자가 퇴직한 경우 사용자의 연월차휴가근로수당 지급의무 유무(적극)

아. 연월차휴가근로수당에 대하여도 근로기준법 제46조 소정의 가산임금 지급의무가 있는지 여부(소극)

가. 근로기준법 제19조 제2항 과 동법시행령 제31조 제1항 소정의 통상임금이라 함은 근로자에게 정기적, 일률적으로 소정 근로 또는 총근로에 대하여 지급하기로 정하여진 시간급금액, 일급금액, 주급금액, 월급금액 또는 도급금액을 말하며 이는 근로의 양 및 질에 관계되는 근로의 대상으로서 실제 근무일수나 수령액에 구애됨이 없이 정기적, 일률적으로 1임금산정기간에 지급하기로 정하여진 고정급임금을 의미하므로 단순히 은혜적, 부정기적으로 지급되는 것이거나 근로의 양 및 질과는 무관한 요인에 따라 근로자의 일부에 대하여 지급되는 가족수당이나 학비보조금은 통상임금의 산정에서 제외되어야 한다.

나. 근로자에 대한 임금을 월급으로 지급할 경우 월급통상임금에는 근로기준법 제45조 소정의 유급휴일에 대한 임금도 포함된다고 할 것이므로 월급통상임금을 월 소정 근로시간수로 나누는 방법에 의하여 시간급통상임금을 산정함에 있어서는 월 유급휴일 해당 근로시간수도 월 소정 근로시간수에 포함되어야 할 것이므로 원심이 사용자인 병원의 복무규정에 의한 직원의 주근무시간인 44시간과 유급휴일 해당 근로시간수를 기초로 월 소정 근로시간수를 산정한 조치는 정당하다.

다. 사용자인 병원의 보수규정이 “시간당 임율의 계산은 월 184분의 1로 한다” 로 규정하고 있다고 할지라도 이는 월 소정의 근로시간수 자체를 규정하고 있는 것이 아니라 위 병원의 보수규정에 기한 제수당을 산정함에 있어 하나의 기준을 제시하고 있을 뿐이어서 근로기준법상의 통상임금이나 시간외 근무수당, 연월차휴가근로수당 등을 산정할 경우에는 적용되지 아니한다고 할 것이다.

라. 사용자인 병원의 복무규정에 의하여 동절기인 11월 1일부터 다음 해 3월 31일까지 토요일을 제외한 평일의 근무시간을 1시간씩 단축하고 있다 할 지라도 이는 에너지절약이라는 정책적 요인과 계절적 요인 등을 고려한 편의적 조치일 뿐이므로 이로써 근로자들의 시간급통상임금을 인상하려는 취지는 아니라 할 것이므로 이러한 사유를 시간급통상임금의 산정의 기초가 되는 월 소정 근로시간수를 산정함에 있어 고려할 수는 없다.

마. 구 근로기준법 제59조(1989.3.29. 법률 제4099호로 개정되기 전의 것) 소정의 생리휴가에 관하여 사용자는 여자인 근로자가 위 법조에 기하여 청구를 하는 경우에는 월 1회의 생리휴가를 주어야하나 그 청구가 없을 때에는 휴가를 주지 않는다고 하여도 위법이라고 할 수 없고, 이 경우 반드시 또는 당연히 가산임금(수당)을 지급하여야 하는 것은 아니다.

바. 근로기준법 제42조 제1항 본문, 제43조 본문 또는 제55조 본문의 규정에 의한 기준근로시간의 제한범위 내에서 사용자와 근로자가 근로시간에 관하여 약정을 한 경우에는 그 약정의 근로시간이 근로기준법 제42조 제1항 본문 등의 기준근로시간에 우선하여 시간급통상임금 산정의 기초가 되어야 하므로 시간급통상임금을 산정함에 있어 주근로시간(유급휴일 해당 시간 제외)을 사용자인 병원의 복무규정 소정의 주 44시간으로 보고 여기에 유급휴일 해당 시간수를 더하여 1일 근로시간수를 계산한 다음 월의 소정 근로일수를 365/12일로 보고 이를 기초로 월의 소정 근로시간수를 225.9시간이라고 산정한 조치는 정당하다.

사. 연월차유급휴가를 이용하지 아니하고 계속 근로한 근로자들은 사용자에 대하여 그 휴가일수에 해당하는 임금(연월차휴가근로수당)을 더 청구할 수 있고 이러한 임금의 지급청구권은 근로자가 퇴직하였다 하여 소멸하는 것이 아님은 물론 퇴직하기 전에 연월차휴가청구권을 행사하지 아니하였다 하여 발생하지 아니하는 것이라고 할 수도 없고, 사용자의 이러한 연월차휴가수당 지급의무는 연월차휴가에 대한 금전보상을 규정하고 있는 사용자인 병원의 보수규정이 무효인지의 여부와 관련 없이 발생한다.

아. 근로기준법 제46조 가 정하는 시간외, 야간 및 휴일근로에 대한 할증임금지급제도와 같은 법 제47조 , 제48조 소정의 월차, 연차휴가제도는 그 목적이 상이한 제도이고 각 법조문의 표현에 있어서도 휴일과 휴가를 구별하고 있는 점에 비추어 근로기준법 제46조 소정의 휴일에는 같은 법 제47조 , 제48조 소정의 연월차휴가는 포함되지 않는다고 봄이 상당하고, 또 한 같은 법 제48조 제2항 에 의하면 휴가총일수가 20일을 초과하는 경우에는 그 초과일수에 대하여는 통상임금을 지급하고 유급휴가를 주지 아니할 수 있도록 되어 있어 20일 이하인 휴가일수에 대하여도 이에 대하여 보상을 지급해야 할 경우에는 통상임금을 추가로 지급하면 된다고 보는 것이 균형상 타당하다 할 것이므로 연월차휴가근로수당에 대하여는 근로기준법 제46조 소정의 가산임금(수당)이 포함될 수 없다고 보아야 할 것이다.

가.나.다.라.바. 근로기준법 제19조 제2항 , 같은법시행령 제31조 나. 같은 법 제45조 다.사.아. 같은 법 제47조 , 제48조 라.바. 같은 법 제42조 바. 같은 법 제43조 , 제55조 마.아. 같은 법 제46조 마. 구 근로기준법(1989.3.29. 법률 제4099호로 개정되기 전의 것) 제59조

가. 대법원 1978.10.10. 선고 78다1372 판결(공1979,11525) 1990.11.9. 선고 90다카6948 판결(공1991,38) 1990.11.27. 선고 89다카15939 판결(공1991,192) 나.바.사.아. 대법원 1990.12.26. 선고 90다카13465 판결(공1991,621) 나. 대법원 1985.12.24. 선고 84다카254 판결(공1986,308) 마. 대법원 1989.2.28. 선고 86다카2567 판결(공1989,510) 사. 대법원 1971.12.28. 선고 71다1713 판결(집19③민,189)

심진식 외 72인 원고들 소송대리인 변호사 윤종현 외 3인

서울대학교병원 소송대리인 동양종합법무법인 담당변호사 최광률 외 2인

서울고등법원 1990.3.28. 선고 89나40886 판결

1. 원심판결 중 원고들의 연.월차휴가근로수당에 관한 피고패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

2. 피고의 나머지 상고와 원고들의 상고를 각 기각한다.

3. 상고기각 부분의 상고비용은 상고인 각자의 부담으로 한다.

1. 원고들 소송대리인 상고이유를 본다.

(1) 근로기준법 제19조 제2항 과 동법시행령 제31조 제1항 소정의 통상임금이라 함은 근로자에게 정기적, 일률적으로 소정근로 또는 총근로에 대하여 지급하기로 정하여진 시간급금액, 일급금액, 주급금액, 월급금액 또는 도급금액을 말하며 이는 근로의 양 및 질에 관계되는 근로의 대상으로서 실제근무일수나 수령액에 구애됨이 없이 정기적, 일률적으로 1임금 산정기간에 지급하기로 정하여진 고정급임금을 의미하므로( 당원 1978.10.10. 선고 78다1372 판결 참조) 단순히 은혜적, 부정기적으로 지급되는 것이거나 근로의 양 및 질과는 무관한 요인에 따라 근로자의 일부에 대하여 지급되는 것은 통상임금의 산정에서 제외되어야 할 것이다. 원심이 같은 취지에서 피고 병원의 보수규정에 의하여 상근직원 중 부양가족이 있는 자에 대하여 지급하는 가족수당(보수규정 제35조의2)이나 피고 병원의 복리후생관리내규에 의하여 중·고등학교에 입학 또는 재학중인 직원의 자녀에 대하여 지급하는 학비보조금(복리후생관리내규 제5조)을 통상임금의 범위에서 제외한 조치는 정당하고 거기에 통상임금의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 이유 없다.

(2) 근로자에 대한 임금을 월급으로 지급할 경우 월급통상임금에는 근로기준법 제45조 소정의 유급휴일에 대한 임금도 포함된다고 할 것이므로 월급통상임금을 월소정근로시간수로 나누는 방법에 의하여 시간급 통상임금을 산정함에 있어서는 월유급휴일 해당근로 시간수도 월소정 근로시간수에 포함되어야 할 것이다. ( 당원 1985.12. 24. 선고 84다카254 판결 참조).

따라서 원심이 피고 병원의 복무규정 제12조에 의한 직원의 주근무시간인 44시간과 유급휴일해당 근로시간수를 기초로 월소정근로시간수를 산정한 조치는 정당하다.

그리고 논지가 주장하는 바와 같이 피고 병원의 보수규정 제6조 제5항이“시간당 임율의 계산은 월 184분의 1로 한다”라고 규정하고 있다고 할지라도 이는 월소정의 근로시간수 자체를 규정하고 있는 것이 아니라 피고 병원의 보수규정에 기한 제수당을 산정함에 있어 하나의 기준을 제시하고 있을 뿐이어서 근로기준법상의 통상임금이나 시간외 근무수당, 연.월차휴가근로수당 등을 산정할 경우에는 적용되지 아니 한다고 할 것이다. 또한 피고 병원의 복무규정 제14조 제1항 단서의 규정에 의하여 동절기인 11월 1일부터 다음해 3월 31일까지 토요일을 제외한 평일의 근무시간을 1시간씩 단축하고 있다 할 지라도 이는 에너지절약이라는 정책적 요인과 계절적 요인 등을 고려한 편의적 조치일 뿐이므로 이로써 근로자들의 시간급통상임금을 인상하려는 취지는 아니라 할 것이므로 이러한 사유를 시간급통상임금의 산정의 기초가 되는 월소정근로시간수를 산정함에 있어 고려할 수는 없다고 할 것이다.

따라서 원심판결에는 근로기준법시행령 제31조 제2항 제4호 의 시간급통상임금을 산정하기 위한 기초로서의 월소정근로시간수에 관한 법리를 오해하였거나 피고 병원의 복무규정을 자의적으로 근로자에게 불리하게 유추해석하여 근로기준법 제2조를 위반한 위법은 없다. 논지는 이유 없다.

(3) 개정전의 구 근로기준법 제59조(1989.3.29. 법률 제4099호로 개정되기 전의 것) 소정의 생리휴가에 관하여는 사용자는 여자인 근로자가 위 법조에 기하여 청구를 하는 경우에는 월 1회의 생리휴가를 주어야 하나 그 청구가 없을 때에는 휴가를 주지 않는다고 하여도 위법이라고 할 수 없고, 이 경우 반드시 또는 당연히 가산임금(수당)을 지급하여야 하는 것은 아니라는 것 이 당원의 견해( 1989.2.28. 선고 86다카2657 판결 )이므로 원심이 같은 취지에서 일부원고들의 이 사건 생리휴가수당청구를 배척한 조치는 옳고 거기에 생리휴가에 관한 법리를 오해한 위법은 없다. 논지는 이유 없다.

2. 피고소송대리인의 상고이유를 본다.

(1) 통상임금산정의 기초가 되는 1일의 소정근로시간 또는 주의 소정근로시간이라 함은 근로기준법 제42조 제1항 본문, 제43조 본문 또는 제55조 본문의 규정에 의한 기준근로시간의 범위안에서 근로자와 사용자 간에 정한 시간을 의미하므로( 근로기준법시행령 제31조 제3항 ) 기준근로시간의 제한범위 내에서 사용자와 근로자가 근로시간에 관하여 약정을 한 경우에는 그 약정의 근로시간이 근로기준법 제42조 제1항 본문 등의 기준근로시간에 우선하여 시간급통상임금산정의 기초가 되어야 한다. 원심이 이러한 취지에서 원고들의 시간급통상임금을 산정함에 있어 주근로시간(유급휴일해당시간 제외)을 피고 병원의 복무규정 제12조 소정의 주44시간으로 보고 여기에 유급휴일해당시간수를 더하여 1일 근로시간수를 계산한 다음 월의 소정근로일수를 365/12일로 보고 이를 기초로 월의 소정 근로시간수를 225.9시간 이라고 산정한 조치는 정당하고 거기에 시간급통상임금산정에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 소론이 지적하는 당원 1978.10.10. 선고 78다1372 판결 및 1985.12.24. 선고 84다카254 판결 은 사용자와 근로자간에 근로기준법시행령 제31조 제3항 의 요건에 적합한 근로시간에 관한 약정이 없어 구 근로기준법 제42조 제1항(1989.3.29. 법률 제4099호로 개정되기 전의 것) 이 적용되어야 하거나 노사간에 1일의 기본근로시간을 8시간으로 약정한 때에는 시간급통상임금산정의 기초가 되는 월의 소정근로시간수가 240시간(8시간 x 30일)이 된다는 취지로서 이 사건과는 사안을 달리하는 것이므로 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 그리고 원심이 월의 일수를 30일로 보지 아니하고 365/12일로 보았다고 하여 거기에 잘못이 있다고 할 수도 없다. 논지는 이유 없다.

(2) 원고들이 연월차유급휴가를 이용하지 아니하고 계속 근로한 경우에는 원고들은 사용자인 피고에 대하여 그 휴가일수에 해당하는 임금(연.월차휴가근로수당)을 더 청구할 수 있고, 이러한 임금의 지급청구권을 원고들이 퇴직하였다 하여 소멸하는 것이 아님은 물론 원고들이 퇴직하기 전에 연월차휴가청구권을 행사하지 아니하였다 하여 발생하지 아니하는 것이라고 할 수도 없다. ( 당원 1971.12.28. 선고 71다1713 판결 참조). 그리고 피고의 이러한 연월차휴가근로수당 지급의무는 연월차휴가에 대한 금전보상을 규정하고 있는 피고 병원의 보수규정 제28조가 무효인지의 여부와 관련없이 발생한다고 할 것이다. 따라서 이점에 관한 논지는 이유 없다.

(3) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고들이 원심판시의 각 연·월차휴가일을 사용하지 아니하고 출근하여 근무에 임한 사실을 인정한 다음 근로기준법 제46조 는 연장시간근로, 야간근로 및 휴일근로에 대하여는 통상임금의 100분의 50이상을 가산하여 지급하여야 한다고 규정하고 있으며, 이는 근로자의 건강과 휴식을 보장하기 위한 1일 8시간 노동제, 주간노동제, 주휴제, 연월차휴가제 등의 기준을 벗어난 노동에 대하여 가산임금을 지급하려는 제도로서, 연·월차휴가에 근무한 경우를 주휴일에 근무한 경우와 구분할 합리적인 근거를 찾아볼 수 없는 이상, 위 법 제46조 의 휴일근로에는 법 제47조 , 제48조 의 연월차휴가에 의한 휴일도 포함되어야 한다는 것을 이유로 피고는 원고들에게 연·월차휴가일에 상응한 통상임금에 할증율(1.5)을 곱한 금액을 연월차휴가근로수당으로서 지급할 의무가 있다고 판시하였다.

그러나 근로기준법 제46조 가 정하는 할증임금지급의 제도적 취지는 시간외, 야간 및 휴일근로는 기준근로시간 내에서 행하여지는 근로보다 근로자에게 더 큰 피로와 긴장을 가져오게 하며 근로자가 누릴 수 있는 생활상의 자유시간을 제한하는 것이 되므로 이에 상응하는 경제적 보상을 해 주려는데 대하여 같은법 제47조 , 제48조 소정의 월차·연차휴가제도는 시간외근로나 유급주휴제와는 달리 근로자의 정신적, 육체적 휴양을 통하여 문화적 생활의 향상을 기하려는데 그 취지가 있어서 상이한 제도이고 각 법조문의 표현에 있어서도 휴일과 휴가를 구별하고 있는 점에 비추어 근로기준법 제46조 소정의 휴일에는 같은 법 제47조 , 제48조 소정의 연·월차휴가는 포함되지 않는다고 봄이 상당하고, 또한 같은 법 제48조 제2항 에 의하면 휴가총일수가 20일을 초과하는 경우에는 그 초과일수에 대하여는 통상임금을 지급하고 유급휴가를 주지 아니할 수 있도록 되어 있는 바, 따라서 20일 이하인 휴가일수에 대하여도 이에 대하여 보상을 지급해야 할 경우에는 통상임금을 추가로 지급하면 된다고 보는 것이 균형상 타당하다 할 것이므로 원고들의 연·월차휴가근로수당에 대하여는 근로기준법 제46조 소정의 가산임금(수당)이 포함될 수 없다고 보아야 할 것이다. 따라서 원심판결에는 연·월차휴가근로수당 및 근로기준법 제46조 소정의 가산임금에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.

3. 그러므로 피고의 상고에 기하여 원심판결 중 원고들의 연·월차휴가근로수당에 관한 피고패소 부분을 파기하여 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송하고, 피고의 나머지 상고와 원고들의 상고는 모두 이유없으므로 이를 각 기각하고, 상고가 기각된 부분에 관한 상고비용은 상고인 각자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.