서울행정법원 2013.12.12. 선고 2013구합21205 판결

라. 피고는 2013. 6. 3. 출입국관리법 시행규칙 제9조의5 제2항에 따라 B의 주소지를 관할하는 사무소장인 청주출입국관리사무소장에게 사실관계의 확인을 요청하였고, 청주출입국관리사무소장은 2013. 7. 10. 피고에게 "40대의 초혼자인 초청인의 국제결혼의 동기가 인정되고, 3회에 걸친 사증발급 불허에도 불구하고 2010. 12. 28. 이후 수차례 입국한 피초청인과 국내 동거한 정황이 확인되는 등 초청인의 혼인 진정성을 부인하기 어려우나, 가족 일부가 결혼초청에 반대하고 있고, 초청인이 부친의 도움으로 주거지는 마련하였으나 안정적 결혼생활에 필요한 재정능력 또는 일정한 소득이 있음을 증명치는 못하였으므로, 위와 같은 조사 결과를 참고하여 가 · 부 결정함이 좋겠음"이라는 내용의 동향조사 활동보고서를 보냈다.

마. 피고는 2013. 7. 16. 원고에게 "B의 가족부양능력 결여"를 이유로 원고의 결혼이 민(F-6) 체류자격의 사증발급 신청을 거부(이하 '이 사건 거부행위'라 한다)하였다.

【인정근거】 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1, 2, 갑 제2호증의 1 내지 4, 갑 제3호증, 을 제2호증의 1의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 본안 전 항변에 관한 판단

가. 피고의 본안 전 항변

피고는 ① 외국인에게는 입국의 자유가 없고, 사증 관련 규정은 외국인에게 사증을 발급받을 수 있는 권리 또는 법률상 이익을 부여한 것이 아니며, 사증 발급으로 인한 이익은 반사적 이익에 불과하므로, 원고에게 이 사건 거부행위의 취소를 구할 원고 적격이 없고, ② 외국인이 특정 국가에 대하여 사증발급을 요구할 수 있는 법규상 · 조리상의 신청권이 없으므로 이 사건 거부행위는 항고소송의 대상이 되는 거부처분에 해당하지 아니한다고 할 것이어서, 이 사건 거부행위의 취소를 구하는 이 사건 소는 부적법하다고 항변한다.

나. 이 사건 거부행위가 거부처분에 해당하는지 여부

(1) 어떤 사람의 적극적 신청행위에 대하여 행정청이 그 신청에 따른 행위를 하지 않겠다고 거부한 행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하는 것이라고 하려면, 그 신청한 행위가 공권력의 행사 또는 이에 준하는 행정작용이어야 하고, 그 거부행위가 신청인의 법률관계에 어떤 변동을 일으키는 것이어야 하며, 그 사람에게 그 행위발동을 요구할 법규상 또는 조리상의 신청권이 있어야 한다. 그리고 거부처분의 처분성을 인정하기 위한 전제요건이 되는 신청권의 존부는 구체적 사건에서 신청인이 누구인가를 고려하지 않고 관계 법규의 해석에 의하여 일반 사람에게 그러한 신청권을 인정하고 있는가를 살펴 추상적으로 결정되는 것이고, 신청인이 그 신청에 따른 단순한 응답을 받을 권리를 넘어서 신청의 인용이라는 만족적 결과를 얻을 권리를 의미하는 것은 아니라고 할 것이므로, 어떤 사람이 어떤 신청을 한 경우에 그 신청의 근거가 된 조항의 해석상 행정발동에 대한 개인의 신청권을 인정하고 있다고 보이면 그 거부행위는 항고소송의 대상이 되는 처분으로 보아야 할 것이고, 구체적으로 그 신청이 인용될 수 있는가 하는 점은 본안에서 판단하여야 할 사항이다(대법원 2009. 9. 10. 선고 2007두20638 판결 참조).

(2) 출입국관리법 제7조 제1항, 제8조 제3항, 제10조 제1항을 종합하면, 입국하려는 외국인은 대통령령으로 정하는 체류자격을 가져야 하고, 유효한 여권과 법무부장관이 발급한 사증을 가지고 있어야 하며, 사증발급에 관한 기준과 절차는 법무부령으로 정한다. 같은 법 시행령 제7조 제1항, 제2항에 의하면 사증을 발급받으려는 외국인은 사증발급신청서에 법무부령으로 정하는 서류를 첨부하여 재외공관의 장에게 제출하여야 하고, 재외공관의 장은 외국인이 사증발급 신청을 하면 법무부령으로 정하는 바에 따라 체류자격과 체류기간 등 필요한 사항을 적은 사증을 발급한다.

따라서 사증을 발급받는 것은 외국인이 대한민국에 입국하기 위한 요건이 되는 것이므로, 재외공관의 장의 사증발급행위는 공권력의 행사에 해당하고 그 거부행위는 사증신청인으로 하여금 대한민국에 입국할 수 없도록 하는 것으로서 신청인의 법률관계에 변동을 초래한다고 할 것이며, 위 법령 규정에 따라 외국인은 사증발급에 관한 법규상의 신청권을 가진다고 할 것이다.

그러므로 이 사건 거부행위는 항고소송의 대상인 거부처분에 해당한다.

다. 원고에게 이 사건 거부행위의 취소를 구할 원고적격이 있는지 여부

행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자라 하더라도 당해 행정처분으로 인하여 법률상 보호되는 이익을 침해당한 경우에는 그 처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하여 그 당부의 판단을 받을 자격이 있고, 여기에서 말하는 법률상 보호되는 이익이라 함은 당해 처분의 근거 법규 및 관련 법규에 의하여 보호되는 개별적·직접적·구체적 이익이 있는 경우를 말하고, 공익 보호의 결과로 국민 일반이 공통적으로 가지는 일반적 · 간접 적∙추상적 이익이 생기는 경우에는 법률상 보호되는 이익이 있다고 할 수 없다고 할 것이나(대법원 2008. 9. 11. 선고 2006두7577 판결), 원고는 이 사건 거부행위의 직접 상대방이고, 사증 발급 신청인으로서 사증 발급과 관련된 법규에 의하여 보호되는 개별적·직접적·구체적 이익이 있다고 할 것이므로 당연히 이 사건 거부행위의 취소를 구할 원고적격이 인정된다.

라. 소결론

따라서 피고의 본안 전 항변은 모두 이유 없다.

3. 본안에 관한 판단

가. 원고의 주장

(1) 원고는 2010. 4. 5. B과 혼인신고를 함으로써 대한민국에 정착하여 혼인생활을 할 수 있을 것으로 신뢰하였는바, 이 사건 거부행위는 신뢰보호원칙에 위반되어 위법하다.

(2) 이 사건 거부행위로 달성하려는 공익보다 침해되는 원고의 사익이 더 크므로, 이 사건 거부행위는 비례원칙에 위반되어 위법하다.

나. 관계 법령

별지 기재와 같다.

다. 판단

(1) 신뢰보호원칙 위반 여부

일반적으로 행정상의 법률관계에 있어서 행정청의 행위에 대하여 신뢰보호의 원칙이 적용되기 위하여는, 첫째 행정청이 개인에 대하여 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해표명을 하여야 하고, 둘째 행정청의 견해표명이 정당하다고 신뢰한 데에 대하여 그 개인에게 귀책사유가 없어야 하며, 셋째 그 개인이 그 견해표명을 신뢰하고 이에 상응하는 어떠한 행위를 하였어야 하고, 넷째 행정청이 그 견해표명에 반하는 처분을 함으로써 그 견해표명을 신뢰한 개인의 이익이 침해되는 결과가 초래되어야 하며, 마지막으로 위 견해표명에 따른 행정처분을 할 경우 이로 인하여 공익 또는 제3자의 정당한 이익을 현저히 해할 우려가 있는 경우가 아니어야 할 것이다(대법원 2005. 7. 8. 선고 2005두3165 판결).

원고가 2010. 4. 5. B과 혼인신고를 한 것은 원고와 B의 행위에 불과하고 행정청의 원고에 대한 공적 견해표명과는 무관하며, 달리 피고가 원고에게 결혼이민(F-6) 체류자격의 사증발급에 관한 공적 견해표명을 한 사실을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 원고의 이 부분 주장은 나머지 점에 관하여 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

(2) 비례원칙 위반 여부

출입국관리법 시행규칙 제9조의5에 의하면 결혼동거 목적의 사증 발급 신청을 받은 재외공관의 장은 혼인의 진정성 및 정상적인 결혼 생활의 가능성 여부를 판단하기 위하여 사증 발급을 신청한 외국인과 그 초청인에 대하여 교제경위 및 혼인의사 여부, 초청인의 개인 파산 · 부도 · 법원의 채무불이행 판결 등을 고려한 가족부양능력 여부 등을 심사·확인하여 사증 발급을 허가하지 아니할 수 있다.

한편 사증발급은 외국인에 대하여 대한민국 입국 허용 여부를 결정짓는 주권국가의 고권적(高權的) 행위이고, 특히 결혼이민(F-6)의 체류자격을 가지고 있는 사람은 체류자격 구분에 따른 취업활동의 제한을 받지 아니하는 점(출입국관리법 시행령 제23조 제2항 제3호), 출입국관리법, 같은 법 시행령, 같은 법 시행규칙 어디에도 외국인에게 대한민국의 사증을 취득할 권리를 부여하였다고 볼 만한 규정이 없는 점을 종합하면, 피고는 결혼이민(F-6) 체류자격의 사증 발급 여부에 관하여 상당한 재량을 갖는다고 봄이 옳다.

따라서 원고를 초청한 B에게 원고를 부양할 능력이 있다는 점을 인정할 아무런 증거가 없는 이 사건에서(오히려 을 제2호증의 1의 기재에 의하면, 청주출입국관리사 무소장의 사실관계 확인 과정에서 B은 일정한 소득이 있음을 증명하지 못하였고, 새마을금고 정기예금 340만 원 외에는 금융자산이 없으며, 새마을금고에 대하여 300만 원의 부동산 담보대출 채무를 부담하고 있는 사실이 인정된다) B의 가족부양능력 결여를 이유로 원고의 결혼이민(F-6) 체류자격의 사증발급 신청을 거부한 이 사건 거부행위에 비례원칙 위반의 위법이 있다고 볼 수 없다.

그러므로 원고의 이 부분 주장 또한 이유 없고, 이 사건 거부행위는 적법하다.

4. 결론

그렇다면, 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각한다.