[1] 출입국관리법 제63조 제1항 , 같은법시행령 제78조 제1항 에 기한 보호명령은 강제퇴거명령을 받은 자를 즉시 대한민국 밖으로 송환할 수 없는 경우에 송환할 수 있을 때까지 일시적으로 보호하는 것을 목적으로 하는 처분이므로, 강제퇴거명령을 전제로 하는 것임은 소론과 같으나 그렇다고 하여 강제퇴거명령의 집행이 정지되면 그 성질상 당연히 보호명령의 집행도 정지되어야 한다고 볼 수는 없다. [2] 강제퇴거명령 및 보호명령의 취소를 구하는 소송이 제기되고 나아가 강제퇴거명령의 집행이 정지되었다면, 강제퇴거명령의 집행을 위한 보호명령의 보호기간은 결국 본안소송이 확정될 때까지의 장기간으로 연장되는 결과가 되어 그 보호명령이 그대로 집행된다면 신청인은 본안소송에서 승소하더라도 회복하기 어려운 손해를 입게 된다.

[1] 출입국관리법상의 강제퇴거명령의 집행이 정지되면 강제퇴거명령의 집행을 위한 보호명령의 집행도 당연히 정지되어야 하는지 여부(소극)

[2] 출입국관리법상의 강제퇴거명령에 대하여는 집행정지를 허용하면서, 강제퇴거명령의 집행을 위한 보호명령에 대하여는 그 집행정지시 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있다는 이유로 집행정지를 허용하지 않은 사례

[1] 출입국관리법 제63조 제1항 , 같은법시행령 제78조 제1항 에 기한 보호명령은 강제퇴거명령을 받은 자를 즉시 대한민국 밖으로 송환할 수 없는 경우에 송환할 수 있을 때까지 일시적으로 보호하는 것을 목적으로 하는 처분이므로, 강제퇴거명령을 전제로 하는 것이나, 그렇다고 하여 강제퇴거명령의 집행이 정지되면 그 성질상 당연히 보호명령의 집행도 정지되어야 한다고 볼 수는 없다.

[2] 출입국관리법상의 강제퇴거명령 및 그 집행을 위한 같은 법 제63조 제1항 , 같은법시행령 제78조 제1항 소정의 보호명령에 대하여 그 취소를 구하는 소송이 제기되고 나아가 강제퇴거명령의 집행이 정지되었다면, 강제퇴거명령의 집행을 위한 보호명령의 보호기간은 결국 본안소송이 확정될 때까지의 장기간으로 연장되는 결과가 되어 그 보호명령이 그대로 집행된다면 본안소송에서 승소하더라도 회복하기 어려운 손해를 입게 된다고 할 것이나, 그 보호명령의 집행을 정지하면 외국인의 출입국 관리에 막대한 지장을 초래하여 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있다는 이유로, 그 보호명령의 집행정지를 허용하지 않은 사례.

[1] 출입국관리법 제63조 제1항 , 출입국관리법시행령 제78조 제1항 , 행정소송법 제23조 [2] 출입국관리법 제63조 제1항 , 출입국관리법시행령 제78조 제1항 , 행정소송법 제23조

[2] 대법원 1986. 3. 21.자 86두5 결정(공1986, 791) 대법원 1995. 6. 7.자 95두22 결정(공1995하, 2592) 대법원 1995. 11. 23.자 95두53 결정(공1996상, 93)

김용화 (소송대리인 변호사 안상운)

서울외국인보호소장

서울고법 1996. 4. 27.자 96부436 결정

재항고를 기각한다.

재항고이유를 본다.

원심은, 피신청인이 1995. 10. 2.에 신청인에 대하여 외국인으로서 유효한 여권과 사증을 소지하지 아니한 채 입국심사도 받지 아니하고 입국하였다는 이유로 한 강제퇴거명령 및 강제퇴거시까지의 보호명령에 대한 집행정지를 구하는 이 사건 신청에 대하여 강제퇴거명령은 이를 집행할 경우 신청인에게 회복하기 어려운 손해가 생길 우려가 있어 이를 예방하기 위한 긴급한 필요가 인정되고, 달리 그 집행의 정지로 인하여 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있는 때에 해당한다고 볼만한 자료가 없다는 이유로 그 집행을 정지시켰으나, 보호명령에 관하여는 그 집행으로 인하여 신청인에게 회복하기 어려운 손해가 발생할 우려가 있다고 인정할 만한 자료가 없을 뿐 아니라, 그 집행을 정지하여 신청인에 대한 보호를 해제할 경우 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있다고 인정된다는 이유로 그 집행정지신청을 받아들이지 않았다.

살피건대 출입국관리법 제63조 제1항 , 동법시행령 제78조 제1항 에 기한 보호명령은 강제퇴거명령을 받은 자를 즉시 대한민국 밖으로 송환할 수 없는 경우에 송환할 수 있을 때까지 일시적으로 보호하는 것을 목적으로 하는 처분이므로, 강제퇴거명령을 전제로 하는 것임은 소론과 같으나 그렇다고 하여 강제퇴거명령의 집행이 정지되면 그 성질상 당연히 보호명령의 집행도 정지되어야 한다고 볼 수는 없으므로 , 그와 같은 취지에서 원심결정을 탓하는 논지는 이유 없다.

다만 강제퇴거명령의 집행을 위한 보호명령은 강제퇴거명령이 즉시 집행되는 것임을 전제로 하는 것이므로, 이 사건의 경우와 같이 강제퇴거명령 및 보호명령의 취소를 구하는 소송이 제기되고 나아가 강제퇴거명령의 집행이 정지되었다면, 강제퇴거명령의 집행을 위한 보호명령의 보호기간은 결국 본안소송이 확정될 때까지의 장기간으로 연장되는 결과가 되어 그 보호명령이 그대로 집행된다면 신청인은 본안소송에서 승소하더라도 회복하기 어려운 손해를 입게 된다 고 할 것이다.

원심은 보호명령의 집행으로 인하여 신청인에게 회복하기 어려운 손해가 발생할 우려가 있다고 인정할 만한 자료가 없다고 판시함으로써, 마치 장기간 보호되는 것만으로는 그러한 손해가 발생한다고 볼 수 없으며 나아가 구체적인 손해의 발생을 요구하는 취지로도 보여지나, 의사에 반하여 보호되어 있다는 것 자체에서 막심한 정신적 손해를 입을 수 있으므로 더 나아가 구체적으로 어떠한 개별적인 손해를 입을 것까지 요구되는 것은 아니라 할 것이고, 따라서 손해에 대한 소명이 없다는 원심의 판단은 이 점에서 잘못된 것이다.

그런데 이 사건 기록을 살펴보면 신청인은 중국인에게만 발행되는 거민신분증을 소지하고 있어 중국국적을 취득한 듯한 외형을 갖추고 있는바, 신청인이 주장하는 바와 같이 위 거민신분증이 위조되었다는 점에 관하여 소명이 매우 불충분한 상태에서 보호명령의 집행을 정지하여 신청인에 대한 보호를 해제할 경우, 외국인의 출입국 관리에 막대한 지장을 초래하여 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있다 고 보여지므로, 이와 같은 이유로 그 집행정지신청을 받아들이지 않은 원심결정은 결국 정당하다.

그러므로 재항고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 이임수(재판장) 정귀호 이돈희(주심)