가. 행정처분의 효력정지나 집행정지를 구하는 신청사건에 있어서는 행정소송법 제23조 제2항, 제3항 소정의 요건의 존부만이 판단의 대상이 되는 것이고, 행정처분 자체의 적법 여부는 궁극적으로 본안재판에서 심리를 거쳐 판단할 성질의 것이어서 신청사건에서는 판단의 대상이 되는 것은 아니다. 나. 행정소송법 제23조 제2항, 제3항 소정의 요건인 “회복하기 어려운 손해"라 함은 특별한 사정이 없는 한 금전으로 보상할 수 없는 손해로서 이는 금전배상이 불능한 경우뿐만 아니라 금전보상으로는 사회관념상 행정처분을 받은 당사자가 참고 견딜 수 없거나 또는 참고 견디기가 현저히 곤란한 경우의 유형·무형의 손해를 일컫는다.

가. 행정처분의 효력정지나 집행정지를 구하는 신청사건에서의 판단 대상

나. 행정소송법 제23조 제2항 소정의 요건인 “회복하기 어려운 손해“의 의의

다. 사회관념상 회복하기 어려운 손해에 해당한다고 본 사례

가. 행정처분의 효력정지나 집행정지를 구하는 신청사건에 있어서는 행정소송법 제23조 제2항, 제3항 소정의 요건의 존부만이 판단의 대상이 되고, 행정처분 자체의 적법 여부는 궁극적으로 본안재판에서 심리를 거쳐 판단할 성질의 것이어서 신청사건에서는 판단의 대상이 되지 않는다.

나. 행정소송법 제23조 제2항 소정의 “회복하기 어려운 손해"라 함은 특별한 사정이 없는 한 금전으로 보상할 수 없는 손해로서 이는 금전배상이 불능한 경우뿐만 아니라 금전보상으로는 사회관념상 행정처분을 받은 당사자가 참고 견딜 수 없거나 또는 참고 견디기가 현저히 곤란한 경우의 유형·무형의 손해를 일컫는다.

다. 골재도소매영업자가 그 동안 막대한 장비와 인원 및 자본을 투자하면서 경영하여 온 영업을 못하게 되고, 거래선으로부터의 납품계약해제, 신용실추 등으로 인하여 입게 될 상당한 손해는 금전으로 회복할 수 있는 것이 아니어서 사회관념상 회복하기 어려운 손해에 해당한다고 본 사례.

가.나.다. 행정소송법 제23조 제2항 나. 제23조 제3항

가.나. 대법원 1986.3.21. 자 86두5 결정(공1986,791) 1994.10.11. 자 94두35정(공1994하,3132) 나. 대법원 1992.4.29. 자 92두7정(공1992,2149)

재항고인 소송대리인 변호사 강항순 외 2인

서울고등법원 1995. 3. 31.자, 95부268 결정

원심결정을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

재항고이유를 판단한다.

행정소송법 제23조 제2항, 제3항은 행정처분 등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 말미암아 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있는 경우에는 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 없는 때에 한하여 법원은 직권 또는 당사자의 신청에 의하여 당해 처분 등의 효력이나 그 집행 또는 절차의·속행의 전부 또는 일부의 정지를 결정할 수 있도록 규정하고 있는바, 행정처분의 효력정지나 집행정지를 구하는 신청사건에 있어서는 위 조항 소정의 요건의 존부만이 판단의 대상이 되는 것이고, 행정처분 자체의 적법 여부는 궁극적으로 본안재판에서 심리를 거쳐 판단할 성질의 것이어서 신청사건에서는 판단의 대상이 되는 것은 아니라 할 것이고 (대법원 1994.10.11.자 94두35 결정; 1986.3.21.자 86두5 결정 등 참조), 위 조항 소정의 요건인 “회복하기 어려운 손해"라 함은 특별한 사정이 없는 한 금전으로 보상할 수 없는 손해로서 이는 금전배상이 불능한 경우 뿐만 아니라 금전보상으로는 사회관념상 행정처분을 받은 당사자가 참고 견딜 수 없거나 또는 참고 견디기가 현저히 곤란한 경우의 유형·무형의 손해를 일컫는다고 할 것이다 (대법원 1994.10.11.자 94두35 결정; 1992.4.29.자 92두7 결정 등 참조).

기록에 의하면, 재항고인은 1991년경부터(다만 사업자등록은 1993.4.8.자로 개설되었다) 이 사건 토지 위에 골재선별기 등의 시설을 설치한 후 채석장이나 건축현장에서 나오는 각종 잡석을 가져다가 잡석과 석분(모래대용물)으로 분류한 후 이 사건 토지 위에 골재 등을 쌓아 놓고 이를 판매하는 골재도소매영업을 하여 오고 있고, 1993.7.20.경에는 사무실용으로 사용하는 콘테이너 박스를 설치한 다음 건축법 제15조 제2항에 따라 이와 같은 사실을 광주군 초월면장에게 신고한 사실, 이 사건의 상대방인 광주군수는 1995.1.16. 재항고인에게 그가 관할 관청의 허가도 없이 이 사건 토지를 골재야적장 등으로 사용하고 있는 것은 농지의 불법전용에 해당한다고 하여 농지의보전및이용에관한법률 제15조의 규정에 의하여 같은 해 2.15.까지 자진철거 또는 원상복구를 명하면서 만일 위 지정기일 내에 이행하지 아니하는 경우 이를 대집행하겠다는 내용의 이 사건 계고처분을 하였고, 이에 대하여 재항고인은 서울고등법원 95구6191호로 이 사건 계고처분의 취소를 구하는 본안소송을 제기한 사실 등을 엿볼 수 있는바, 재항고인이 위 본안판결 선고시까지 이 사건 계고처분의 효력정지를 구하는 이 사건 신청사건에 있어 만일 이 사건 계고처분의 효력이 정지되지 아니한 채 본안소송이 진행된다면 재항고인은 그 동안 막대한 장비와 인원 및 자본을 투자하면서 경영하여 온 영업을 못하게 되고, 거래선으로부터의 납품계약해제, 신용실추 등으로 인하여 상당한 손해를 입을 것임은 짐작하기 어렵지 아니한바, 재항고인이 입게 될 위와 같은 손해는 금전으로 회복할 수 있는 것이 아니어서 사회관념상 회복하기 어려운 손해에 해당한다고 봄이 상당하다.

그리고 기록에 의하면, 이 사건 토지는 광주 (주소 1 생략) 외 9필지로 구성되어 있는데, 토지대장상 그 지목이 5필지는 잡종지로, 2필지는 하천으로 되어 있을 뿐 아니라, 지목과는 관계없이 그 현황에 의하더라도 위 7필지의 토지가 농지의보전및이용에관한법률 제2조 소정의 농지에 해당한다고 단정할 수만은 없어 이 사건 토지가 농업진흥구역으로 지정되었다는 점을 감안하더라도 이 사건 본안청구가 이유 없음이 기록상 분명하지 아니한 이상 위와 같은 손해를 예방하기 위하여 이 사건 계고처분의 효력을 정지시킬 긴급한 필요 역시 인정된다고 할 것이며, 또한 기록상 이 사건 계고처분의 집행을 정지함이 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있다고도 보여지지 아니한다.

그렇다면 이 사건 계고처분의 집행은 본안판결 선고시까지 정지함이 상당하다고 보여짐에도 불구하고, 이 사건 신청을 기각한 원심결정은 필경 행정소송법 제23조 소정의 효력정지에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없으니 이를 지적하는 재항고이유의 주장은 이유 있다 할 것이다.

그러므로 원심결정을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심)