형사소송법 제370조 , 제276조 에 의하면, 항소심에서도 피고인의 출석 없이는 개정하지 못하고, 다만 같은 법 제365조 에 의하면, 피고인이 항소심 공판기일에 출정하지 아니한 때에는 다시 기일을 정하고 피고인이 정당한 이유 없이 다시 정한 기일에도 출정하지 아니한 때에는 피고인의 진술 없이 판결할 수 있도록 되어 있으나, 이와 같이 피고인의 진술 없이 판결할 수 있기 위해서는 피고인이 적법한 공판기일소환장을 받고서 정당한 이유 없이 출정하지 아니할 것을 필요로 한다.

[1] 형사소송법 제365조 에 따라 피고인의 진술 없이 판결하기 위한 요건

[2] 공판기일소환장이 폐문부재, 수취인불명 등의 이유로 송달불능되자, 기록에 나타난 피고인의 휴대전화번호와 집전화번호로 연락하여 송달받을 장소를 확인해 보는 등의 조치를 취하지 않은 채 곧바로 공시송달을 명하고 피고인의 진술 없이 판결을 선고한 항소심의 조치가 위법하다고 한 사례

[1] 형사소송법 제63조 제1항 , 제276조 , 제365조 , 제370조 [2] 형사소송법 제63조 제1항 , 제365조

[1][2] 대법원 2002. 9. 24. 선고 2002도2520 판결 (공2002하, 2630) 대법원 2007. 7. 12. 선고 2006도3892 판결 (공2007하, 1315) 대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도5508 판결

피고인

피고인

대구지법 2008. 12. 2. 선고 2007노2455 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다.

상고이유를 본다.

형사소송법 제370조 , 제276조 에 의하면, 항소심에서도 피고인의 출석 없이는 개정하지 못하고, 다만 같은 법 제365조 에 의하면, 피고인이 항소심 공판기일에 출정하지 아니한 때에는 다시 기일을 정하고 피고인이 정당한 이유 없이 다시 정한 기일에도 출정하지 아니한 때에는 피고인의 진술 없이 판결할 수 있도록 되어 있으나, 이와 같이 피고인의 진술 없이 판결할 수 있기 위해서는 피고인이 적법한 공판기일소환장을 받고서 정당한 이유 없이 출정하지 아니할 것을 필요로 한다 ( 대법원 2002. 9. 24. 선고 2002도2520 판결 등 참조).

기록에 의하면, 원심은 제1심판결에 피고인의 주거지로 기재된 ‘부천시 소사구 소사본동 (번지 1 생략)’로 송달한 제1회 공판기일소환장이 폐문부재를 이유로 송달불능되자, 검사가 추송한 주민조회서를 근거로 피고인의 주소지인 ‘대구 수성구 만촌동 (번지 2 생략) ○○○○빌 ○○○호’로 제2회 공판기일소환장을 송달하였으나 수취인불명을 이유로 송달불능된 사실, 이에 원심은 위 주소지를 관할하는 대구 수성경찰서장에게 피고인의 소재탐지를 촉탁하고, 대구 수성경찰서장으로부터 피고인이 ‘서울 구로구 오류동 (번지 3 생략)’에 살고 있고 위 주소지에 거주하는 공소외인은 피고인과 먼 친척 관계이며 피고인이 휴대전화( 전화번호 1 생략)로 연락하면 자진 출석한다고 하였다는 회보를 받게 되자, 위 ‘서울 구로구 오류동 4’로 제3회 공판기일소환장을 송달하였으나 수취인불명 등을 이유로 송달불능된 사실, 원심은 2008. 9. 2. 피고인에 대한 피고인소환장 등 소송서류의 송달을 공시송달로 할 것을 명하고, 그 이후 피고인이 공판기일에 한 번도 출석하지 아니한 채 공판절차를 진행하여 피고인의 항소를 기각하는 판결을 선고한 사실을 인정할 수 있다.

그런데 형사소송법 제63조 제1항 에 의하면, 형사소송절차에서 피고인에 대한 공시송달은 피고인의 주거, 사무소, 현재지를 알 수 없는 때에 한하여 이를 할 수 있다고 규정하고 있는바, 기록에 의하면 피고인은 2008. 8. 12. 원심법원에 피고인의 주소로 ‘서울 구로구 오류1동 (번지 3 생략) ○○○호’를, 연락처로 집 전화번호( 전화번호 2 생략)와 휴대전화번호( 전화번호 1 생략)를 각 기재하여 위 주소 등으로 연락하여 줄 것을 요청하였을 뿐만 아니라, 앞서 본 대구 수성경찰서장의 소재탐지촉탁회보에도 피고인의 위 휴대전화번호를 기재하여 위 전화번호로 연락하면 피고인이 자진 출석한다고 하였다는 내용의 기재가 있음을 알 수 있다.

그렇다면 원심으로서는 공시송달명령을 함에 앞서 피고인의 위 전화번호들로 연락하여 송달받을 장소를 확인하여 보는 등의 시도를 해 보았어야 함에도, 이러한 조치를 취하지 아니한 채 피고인의 주거, 사무소와 현재지를 알 수 없다고 단정하여 곧바로 공시송달의 방법에 의한 송달을 하고 피고인의 진술 없이 판결을 한 조치는 형사소송법 제63조 제1항 , 제365조 에 위반한 것이라 할 것이고, 이는 소송절차가 법령에 위배되어 판결에 영향을 미친 때에 해당하므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

그러므로 나머지 상고이유에 관하여는 판단할 필요도 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 김용담 안대희 신영철(주심)