서울고등법원 2017.8.24.선고 2017누44512 판결

가. 중화인민공화국(이하 '중국'이라 한다)은 1980년대부터 자국 외 관광지에서의 자국민 통제 등을 위하여 외국 정부와 협정을 체결하고 그 외국 정부가 추천한 여행사만이 중국인 단체관광객을 유치할 수 있도록 하는 정책을 시행하고 있다. 중국은 1998. 5. '중 국공민 자비출국관광 국가'로 대한민국을 지정하였고, 대한민국 대표단과 중국 대표단은 1998. 6.과 2000. 6. 27. 중국 단체관광객의 대한민국 관광에 따른 여러 관련 문제들의 실시방안에 관한 협상을 하고 그 협상에 따른 합의가 담긴 비망록(이하 '이 사건 비망 록')에 서명하였다.

나. 이 사건 비망록에 따르면, 중국은 자국 내 여행사를 선정하여 그들로 하여금 중국 공민의 대한민국 단체관광 업무를 전담하도록 하고, 이들 여행사는 반드시 대한민국 정부가 추천한 여행사들 중에서 선정한 협력업체와 단체관광객 모집 · 접대계약을 체결하여야 한다.

다. 피고는 이 사건 비망록에 따라 중국에 추천할 '중국 단체관광객 유치 전담여행사'(이하 '전담여행사')를 지정·관리하기 위하여 1998. 7. '중국 단체관광객 유치 전담여 행사업무 시행지침'(이하 '이 사건 지침')을 제정하였다.

라. 원고는 해외문화탐방, 수학여행 및 해외수련 등 영업을 하는 회사로서, 피고에 의해 전담여행사로 지정되었다가 2013. 12. 5. 재지정되었다.

마. 원고가 전담여행사로서 중국 단체관광객의 국내 여행 업무를 하여 오던 중, 피고는 이 사건 지침에 따라 전담여행사 갱신제 심사를 한 후 원고가 아래와 같이 갱신 기준 점수 70점에 미달하는 59점을 받았다는 이유로 2016, 3. 28. 원고에게 전담여행사 지정을 취소한다는 통보(이하 '이 사건 처분')를 하였다.

2. 관계 법령

별지 관계 법령 기재와 같다.

3. 법률유보원칙 위배 여부에 관한 판단

가. 원고의 주장

이 사건 지침과 이에 근거한 전담여행사 지정 및 그 취소처분은 직업의 자유와 영업의 자유를 제한하고 있음에도 불구하고 법률에 아무런 근거가 없다. 따라서 이 사건 지침은 법률유보원칙에 반하여 무효이고, 이에 근거한 이 사건 처분은 위법하다.

나. 판단

1) 전담여행사 지정행위와 그 취소처분의 법적 성격

항고소송의 대상이 되는 행정처분이라 함은 원칙적으로 행정청의 공법상 행위로서 특정 사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상 효과를 발생하게 하는 등으로 일반 국민의 권리의무에 직접 영향을 미치는 행위를 가리키는 것이지만, 어떠한 처분의 근거가 행정규칙에 규정되어 있다고 하더라도, 그 처분이 상대방에게 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법적인 효과를 발생하게 하는 등으로 그 상대방의 권리의무에 직접 영향을 미치는 행위라면, 이 경우에도 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다(대법원 2002. 7. 26. 선고 2001두3532 판결, 대법원 2004. 11. 26. 선고 2003두10251, 10268 판결 등 참조).

전담여행사 지정행위의 근거가 이 사건 비망록과 이 사건 지침에 규정되어 있고, 이 사건 비망록에 따라 제정된 이 사건 지침은 피고가 법령의 위임 없이 중국인 단체관광 객의 대한민국 관광을 담당할 전담여행사의 지정·관리·운영에 관하여 필요한 사항을 정한 업무처리지침으로서 행정청 내부를 규율하는 행정규칙에 불과할 뿐 대외적인 구속력을 갖는 것은 아니다. 그런데 피고는 중국과 이 사건 비망록을 체결한 다음 그에 따라 중국에 중국 단체관광객을 유치할 국내 전담여행사를 추천하고, 중국의 허가를 받아 한국관광 업무를 담당하는 중국 여행사는 피고의 추천을 받은 전담여행사와 사이에서만 단체관광객 모집·접대계약을 체결할 수 있다. 즉, 중국 여행허가제도에 따라 전담여행사 지정을 받지 못한 국내 여행사는 중국 단체관광객을 유치할 수 없게 되어 있고, 피고에 의해 전담여행사로 지정받아 중국에 추천된 국내 여행사만 중국 여행사와 중국 단체관광객에 대한 모집 · 접대계약을 체결할 수 있는 지위를 가지게 된다. 그러므로 전담여행사 지정행위는 중국 단체관광객을 유치하는 계약을 체결할 수 있는 권리나 지위를 창설하는 수익적 행정행위이고, 전담여행사 지정취소행위는 중국 단체관광객을 유치하는 계약을 체결할 수 있는 권리나 지위를 설정하였다가 장래를 향하여 이를 박탈하는 법적 효과를 발생시키는 행위로서 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다.

2) 전담여행사 지정취소제도 및 이 사건 지침의 효력행정작용에 국회가 제정한 형식적 법률의 근거가 요청된다는 법률유보 및 의회유보의 원칙은 단순히 행정작용이 법률에 근거를 두기만 하면 충분한 것이 아니라, 국가공동체와 그 구성원에게 기본적이고도 중요한 의미를 갖는 영역, 특히 국민의 기본권 실현에 관련된 영역은 행정에 맡길 것이 아니라 국민의 대표자인 입법자 스스로 그 본질적 사항에 대하여 결정하여야 한다는 요구까지 내포하는 것으로 이해된다. 그러나 입법자가 스스로 규율하여야 하는 사항이 어떤 것인가는 일률적으로 획정할 수 없고, 구체적 사례에서 관련된 이익 내지 가치의 중요성, 규제 내지 침해의 정도와 방법 등을 고려하여 개별적으로 결정할 수 있을 뿐이다. 다만, 적어도 헌법상 보장된 국민의 자유나 권리를 제한할 때에는 그 제한의 본질적인 사항에 관한 한 입법자가 법률로써 스스로 규율하여야 한다(헌법재판소 2016. 6. 30. 선고 2015헌바125, 290 결정 참조).

위 인정 사실과 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 아래의 사정들을 고려하면, 피고의 전담여행사 지정제도나 이 사건 지침이 법률유보 및 의회유보의 원칙에 반하는 것으로서 효력이 없다고 볼 수는 없다.

① 관광기본법은, '정부는 관광진흥에 관한 기본적이고 종합적인 시책을 강구하여야 하고(제2조), 그 시책을 실시하기 위하여 법제상·재정상의 조치와 그 밖에 필요한 행정상의 조치를 강구하여야 하며(제5조), 그 밖에 외국 관광객의 유치를 촉진하기 위하여 해외 홍보를 강화하고 출입국 절차를 개선하며 그 밖에 필요한 시책을 강구하고(제7 조), 관광사업을 육성하기 위하여 관광사업을 지도·감독하고 그 밖에 필요한 시책을 강구하여야 한다(제10조)'고 규정하고 있다. 피고는 관광기본법이 정한 바에 따라 관광사업과 관련한 각종 조치 및 시책을 강구할 의무를 부여받은 주무부처로서 중국 단체관 광객의 유치를 촉진할 목적으로 중국 정부와 이 사건 비망록에 따른 합의를 체결하였고, 그 합의에서 정한 사항을 시행하기 위하여 이 사건 지침을 마련한 다음 그 제3조 와 제3조의2 규정에 의하여 전담여행사의 지정행위와 지정취소행위를 하였다.

② 국내 여행사가 임의로 중국 단체관광객을 유치할 수 없는 것은 중국이 자국민의 해외 관광을 원칙적으로 금지하면서 예외적으로 협정이 체결된 국가에 한하여 그 협정에서 정한 절차에 따라 자국민의 해외관광을 허가하는 여행허가제도를 채택하고 있기 때문이지, 우리나라 법제가 중국단체관광 유치에 대하여 허가제를 채택하고 있기 때문은 아니다. 따라서 전담여행사 지정제도 자체가 여행업을 경영하거나 경영하려는 국민에 대하여 직업의 자유나 영업의 자유를 제한하는 것은 아니다.

③ 전담여행사 지정행위는 상대방에게 수익적인 것으로서 그 법률적 성질은 재량행위에 속하고, 이러한 재량행위에 있어서는 관계 법령에 명시적인 금지규정이 없는 한 행정 목적을 달성하기 위하여 조건이나 기한, 부담 등의 부관을 붙일 수 있으며, 그 부관의 내용이 이행 가능하고 비례원칙 및 평등원칙에 적합하며 행정처분의 본질적 효력을 저해하지 아니하는 이상 위법하다고 볼 수 없다.

4) 전담여행사를 지정하면서 이 사건 지침에 따르도록 함으로써 전담여행사로 지정받은 여행사가 일정한 의무를 부담하도록 하고 그 결과를 평가하여 지정취소 여부를 정한다고 하더라도 이는 이 사건 비망록에서 정한 바에 따라 전담여행사의 자격을 일정 수준 이상으로 유지할 수 있도록 관리한다는 행정 목적을 달성하기 위한 것으로서 그 의무는 전담여행사의 지위를 보유하기 위하여 필요한 범위 내에서 부수적으로 부담하는 의무에 불과하고, 전담여행사 지정이 취소되더라도 전담여행사 지위만을 상실할 뿐 그 범위를 넘어서 법령이 보장하는 권리나 이익이 침해되는 것도 아니므로, 이 사건 지침을 따르도록 하는 것이 이행 불가능하거나 비례원칙 및 평등원칙에 반한다고 볼 수는 없고, 전담여행사 지정 및 지정취소제도가 전체적으로 헌법상 보장된 국민의 자유나 권리를 제한하는 것이라거나 그 부담이 제한의 본질적인 사항에 관한 것이라 보기도 어렵다.

⑤ 이 사건 비망록이 체결된 후 중국 단체관광객이나 전담여행사 수가 많이 증가함으로써 전담여행사 지정 및 지정 취소행위가 국내 여행업 시장에 미치는 영향이 증가되어 전담여행사 지정 및 지정취소제도를 단순히 행정부의 판단에만 맡겨둘 것이 아니라 국회가 제정한 법률에 편입시켜 규율할 필요성은 있다. 그러나 법령상 근거가 마련되지 않은 상황에서 단지 법령상 근거가 없다는 이유만으로 전담여행사 지정 및 지정취 소행위의 법적 효력을 부정하면 오히려 입법적 공백이 발생하여 중국 단체관광객 유치와 관련한 여행업이나 관광업에 혼란이 발생하고, 중국과 체결한 협정인 이 사건 비망록을 준수할 수 없는 사정이 발생함으로써 불필요한 외교적 마찰이 발생할 수도 있다.

3) 법령상 근거 없는 전담여행사 지정취소 가능 여부

행정행위를 한 처분청은 비록 그 처분 당시에 별다른 하자가 없었고, 또 그 처분 후에 이를 철회할 별도의 법적 근거가 없어도 원래의 처분을 존속시킬 필요가 없는 사정변경이 생겼거나 중대한 공익상 필요가 발생한 경우에는 그 효력을 잃게 하는 별개의 행정행위로 이를 철회할 수 있다. 다만 수익적 행정처분을 취소 또는 철회하는 경우에는 이미 부여된 그 국민의 권리를 침해하는 것이 되므로, 비록 취소 등의 사유가 있다고 하더라도 그 취소권 등의 행사는 권리의 침해를 정당화할 만한 중대한 공익상 필요 또는 제3자의 이익을 보호할 필요가 있는 때에 한하여 상대방이 받는 불이익과 비교·교량하여 결정하여야 하고, 그 처분으로 공익상 필요보다 상대방이 받게 되는 불이익 등이 막대한 경우에는 재량권의 한계를 일탈한 것으로서 그 자체가 위법하다(대법원 2004. 7. 22. 선고 2003두7606 판결 등 참조).

이 사건 처분은 원고를 전담여행사로 지정하였다가 그 지정 이후 발생한 사정에 따라 그 지정행위의 효력을 잃게 하는 지정행위의 철회라고 할 것인데, 앞서 본 법리에 비추어 보면 피고가 원고를 전담여행사로 지정하였다가 철회하는 결정을 함에 있어 법적 근거가 없다는 사정만으로 곧바로 이 사건 처분이 위법하다고 볼 수 없다.

4) 소결론

따라서 이 사건 처분이 법률유보의 원칙에 위배되어 위법하다고 볼 수 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.

4. 절차적 위법 여부에 관한 판단

가. 인정 사실

[인정 근거] 갑 제3, 4호증, 을 제3 내지 13, 20, 29 내지 34호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

1) 피고는 2013년 3월과 7월에 전담여행사에 관한 공청회를 개최하고 한국여행업협회 산하 전담여행사위원회와 2013년 2월과 8월에 간담회를 개최한 후 전담여행사 갱신제도를 도입하였다.

2) 피고는 전담여행사 갱신제도를 도입하면서 2013. 9. 6. 한국여행업협회장에게 갱신제 평가항목과 배점에 관하여 통보하였고, 한국여행업협회장은 같은 날 이를 전담여 행사들에게 공지하면서 각 평가항목에 따른 평가결과 100점 만점 중 75점 이상인 업체는 전담여행사로 재지정 될 것이니 갱신 제 실시에 따른 평가서류를 2013. 9. 23.까지 제출할 것을 안내하였는데, 그 세부평가기준의 주요 내용(이하 '2013년도 갱신제 평가기준'이라 한다)은 다음과 같다.

3) 피고는 2013. 12. 5. 위 평가기준상 총점 75점 이상이었던 원고를 비롯한 전담여 행사들에게 전담여행사로 재지정되었음을 통보하면서 유치실적, 상품가격, 행정제재 이력, 저가상품 여부, 고부가상품 판매비율 등을 지속해서 관찰하여 이를 2년마다 실시하는 갱신제 평가에 반영할 것임을 공지하였다.

4) 피고는 2015. 9. 23.과 같은 해 10. 16. 및 10. 22. 전자관리시스템 사용설명회와 1·2차 실무자 교육을 개최하였고 원고의 A과 B이 이에 참석하였다. 피고는 2015. 10. 5. 한국여행업협회장에게 '전자관리시스템을 구축하였으니 전담여행사가 업체별 실적 (2014.1. ~ 2015.10.)이 입력될 수 있게 협조해 달라'고 통지하면서 "특히 과거 2년간 (14.1월 ~ 15. 10월) 실적 입력의 경우 2015년도 재지정 평가에 활용할 예정이오니, 업체의 정확한 입력이 필요함을 공지하여 주시기 바랍니다."라고 요청하였고, 한국여행 업협회장은 같은 날 이를 전담여행사들에게 공지하였다.

5) 피고는 2015. 12. 24. 전담여행사들에게 2016. 1. 8.까지 전담여행사 재지정 평가 관련 자료를 제출할 것을 요청하면서 이를 기한 내 제출하지 아니하면 관련 항목 평가에서 불이익을 받을 수 있음을 공지하였다. 당시 피고가 제출을 요구한 서류는 '2015 국세청 신고예정 재무제표증명원(세무사 작성본), 공모전 표창 우수상품선정 등 수상실적 증빙 자료, 업체 - 관광통역안내사 체결 표준약관, MICE 의료 등 고부가상품 및 지방상품 유치 증빙자료'이다.

6) 피고의 위 2015. 12. 24.자 공지에 따라 원고는 전담여행사 재지정 평가를 신청하였고, 피고는 서류심사 등을 거쳐 2016. 3. 4. 원고에게 '전담여행사 갱신제 평가에 따른 지정취소처분 사전통지(의견제출통지)'를 하였는데, 위 통지서의 '관련 규정'란에는 '행정절차법 제21조 제1항(처분의 사전통지), 이 사건 지침 제3조의2(전담여행사 갱신 제)'가, '의견 제출'란에는 담당기관, 담당부서 및 담당자의 연락처 등이 각 기재되었고 '처분의 원인이 되는 사실'로는 '2015년 재무제표 미제출, 유자격가이드 보유 0명, 2015년도 외화거래규모 0원, 행정처분 감점 2점'이라는 내용이 기재되었다. 위 통지 당시에는 아래와 같은 갱신제 평가기준(이하 '2015년도 갱신제 평가기준'이라 한다)이 적용되었다.

※ 과거 2년간(2014. 1. 2015, 10.) 실적 평가 결과 ① 기준 점수 70점 미만이거나 ② 70점 이상 업체 중 행정처분(무자격가이드 등)으로 6점 이상 감점된 업체에 대해서는 지정취소

7) 원고는 2016. 3. 10. 피고에게 2015. 10. 31.까지의 재무제표(합계잔액시산표, 손익계산서), 2013. 1. 1.부터 2014. 12, 31.까지와 2015. 1. 1.부터 같은 해 12. 31.까지의 각 외화매입 증명 확인서, 유자격가이드 표준약관을 제출하였다. 피고는 위와 같이 원고로부터 추가로 제출받은 자료를 반영하고 2016. 3. 23. 전담여행사 관리위원회의 심의· 의결을 거쳐 2016. 3. 28. 원고에게 갱신 기준 점수 70점에 미달하는 점수를 받았음을 이유로 이 사건 처분을 하고, 같은 날 원고에게 원고의 점수가 기재된 갱신제 평가표를 보냈다.

나. 원고의 주장

① 피고는 전담여행사 갱신에 관한 처분기준을 미리 공표하지 않고 이 사건 처분을 하였으므로 행정절차법 제20조 제1항을 위반하였다. ② 또한, 피고는 원고에게 청문실 시통지를 누락하였다가 원고의 요청에 따라 비로소 의견제출통지를 하였는데, 위 의견제출통지는 원고에게 누락된 자료를 보완하라는 의미에 불과하고, 원고는 피고 담당자가 자료를 제출하였으면 청문에 참석하지 않아도 된다는 말에 따라 청문에 불참한 것이므로, 피고는 행정절차법 제21조 제1항, 제22조 제3항에 따른 처분의 사전통지 및 의견청취 의무를 위반하였다.

다. 처분기준의 설정·공표의무 위반 여부에 관한 판단

1) 행정절차법 제20조 제1항은 '행정청은 필요한 처분기준을 해당 처분의 성질에 비추어 되도록 구체적으로 정하여 공표하여야 한다'고 규정하고 있고, 같은 조 제2항은 '제1항에 따른 처분기준을 공표하는 것이 해당 처분의 성질상 현저히 곤란하거나 공공의 안전 또는 복리를 현저히 해치는 것으로 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우에는 처분기준을 공표하지 아니할 수 있다'고 규정하고 있다. 이러한 처분기준의 설정·공표 제도는 행정청의 자의적인 권한행사를 방지하여 행정의 투명성과 예측 가능성을 보장하려는 데 그 취지가 있으므로, 행정청은 당해 처분의 성질이 허락하는 한 최대한 구체적으로 처분기준을 설정·공표하여야 할 의무가 있다(대법원 2011. 8. 25. 선고 2008두5148 판결 참조).

2) 이 사건 처분의 절차적 위법성을 판단함에 있어서도 위와 같은 행정절차법의 취지를 그 기준으로 삼아야 할 것인데, 원고가 2013년 전담여행사로 재지정되었던 사실은 앞서 본 바와 같고, 여기에 위 인정 사실과 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 비록 피고가 원고를 비롯한 전담여행사들에 2015년도 갱신제 평가기준을 사전에 공표하지 않았다고 하더라도 그러한 사정만으로 피고가 이 사건 처분을 하면서 자의적으로 권한행사를 하였다거나 행정의 투명성과 예측 가능성을 보장하지 않았다고 보기는 어려우므로, 이 사건 처분에 행정절차법 제20조 제1항의 규정을 위반한 절차상 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

① 피고는 전담여행사 갱신제를 도입하면서 '유치성과, 재정 건전성, 법제도 준수, 고부가 관광상품 판매, 정부정책 호응도를 평가항목으로 하는 2013년도 갱신제 평가기준을 원고 등 전담여행사들에 안내하였고, 2013년도 갱신제 평가 결과와 함께 유치실적, 상품가격, 행정제재 이력, 저가상품 판매 여부, 고부가상품 판매비율 등을 지속해서 관찰하여 이를 2년마다 실시하는 갱신제 평가에 반영할 것을 공지하였으므로 이미 2013년에 전담여행사로 재지정된 원고는 위 평가 기준에 대하여 고지받았다. ②) 2015년도 갱신 제 평가 기준은 '유치성과, 재정 건전성, 법제도 준수, 관광산업 발전 기여도'로 2013년도 갱신제 평가 기준이나 이 사건 업무지침 제3조의2에서 정하고 있는 기준과 큰 차이가 없고, 단지 세부평가항목에 있어 '전자관리시스템 참여 정도', '공모전 수상 및 기관 표창 실적'에 관한 항목이 추가로 반영되었을 뿐이며, 행정제재 이력에 의한 평가가 독자적 지정취소 사유로 추가되었을 뿐이다(2013년도 갱신제 평가기준에서도 2년간 받은 행정제재의 횟수를 갱신 평가의 항목 중 하나로 반영하고 있었으므로 행정제재 이력이 평가에 반영된다는 점에서는 2013년 갱신 당시와 차이가 없고, 위 평가 체계를 원고가 미리 고지 받았다고 하여 대비할 수 있었던 사항도 아니다). 3) 피고는 2015. 10. 5. 새로 도입된 전자관리시스템에 대한 참여 역시 평가에 활용될 예정이라고 밝혔고, 2015. 12. 24. 평가 관련 자료제출을 요청하면서 공모전 수상 및 기관표창실적 증빙 자료를 요청하였으므로 위 추가 항목들이 평가에 반영될 것임을 충분히 예상할 수 있었다.

④ 행정의 다양성, 복잡성에 비추어 평가기준의 구체적 배점에 대하여는 피고에게

상당한 재량이 있으므로 그 구체적 배점을 밝히지 않았다고 하더라도 그것이 합리적인 기준에 따라 설정된 것이라면 위법하다고 볼 수 없다.

라. 처분의 사전통지 및 의견청취 의무 위반 여부에 관한 판단

1) 행정절차법 제21조 제1항, 제4항, 제22조에 의하면, 행정청이 당사자에게 의무를 과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 처분하고자 하는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거, 이에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법 등의 사항을 당사자 등에게 통지하여야 하고, 다른 법령 등에서 필수적으로 청문을 실시하거나 공청회를 개최하도록 규정하고 있지 아니한 경우에도 당사자 등에게 의견제출의 기회를 주어야 하되, '당해 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우' 등에는 처분의 사전통지나 의견청취를 아니 할 수 있도록 규정하고 있다. 따라서 행정청이 침해적 행정처분을 하면서 당사자에게 위와 같은 사전통지를 하거나 의견제출의 기회를 주지 아니하였다면, 사전통지를 하지 않거나 의견제출의 기회를 주지 아니하여도 되는 예외적인 경우에 해당하지 아니하는 한, 그 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다(대법원 2004. 5. 28. 선고 20041254 판결, 대법원 2013. 1. 16. 선고 2011두30687 판결 등 참조).

2) 위 인정 사실과 앞서 든 각 증거 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 원고는 이 사건 처분에 앞서 피고로부터 사전통지를 받은 바 있고, 피고의 사전통지에 어떠한 하자가 있다거나 이 사건 처분에 대한 원고의 사전 의견제출 기회가 주어지지 않았다고 볼 수 없으므로, 이 사건 처분에 행정절차법 제21조 제1항, 제22조 제3항을 위반한 절차적 위법이 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

① 피고는 이 사건 처분에 앞서 2016. 3. 4. 원고에게 의견제출안내 등이 포함된 '전 담여행사 갱신제 평가에 따른 지정취소처분 사전통지(의견제출통지)'를 하였는데, 이는 행정절차법 제21조 제1항의 사전통지에 해당한다. 위 사전통지의 처분사유가 '갱신기준 점수미달'이 아니라 '2015년 재무제표 미제출, 유자격가이드 보유 0명, 2015년도 외화거래규모 0원, 행정처분 감점 2점'으로 기재되어 있으나, 위 사전통지의 제목에 '갱신제 평가에 따른 지정취소처분'이 분명히 표시되어 있고 위 사전통지 자체에도 이 사건 지침 제3조의2(전담여행사 갱신제)가 근거 규정으로 명시되어 있다.

원고는 위 사전통지를 받은 후 2016. 3. 10. 피고에게 재무제표, 외화매입 증명확 인서 및 유자격가이드 표준약관 등을 첨부하여 의견서를 제출하였다. 또한, 피고는 위 사전통지에 희망자에 한해 행정청에 출석하여 의견진술을 할 수 있음을 안내하였으나, 원고는 별도로 청문 등을 신청하지 않았다.

③ 이 사건 지침은 전담여행사 지정 취소처분의 기준을 구체적으로 규정하고 있고(제 조의2), 피고는 2013년 전담여행사 갱신 당시 기존 갱신 평가기준을 밝히고 위 평가 기준이 장래 계속 반영된다고 고지하였으며, 기존 갱신 평가기준과 이 사건 처분의 전제가 된 2015년 갱신 평가기준에 포함된 평가항목은 대부분 유사하고, 각 항목의 구체적인 배점이나 갱신기준 점수 등과 같이 처분청의 재량에 해당하는 세부적인 내용까지. 사전에 공표할 의무가 피고에게 있다고 볼 수는 없다.

(④) 피고는 공청회, 간담회, 설명회 및 통지서 등을 통하여 여러 차례 원고 등 전담여 행사들에게 갱신제의 취지와 평가방법 및 평가내역 등을 공지하였고, 2013년 전담여행사로 재지정된 바 있는 원고로서는 평가기준에 따른 기준 점수 미달을 원인으로 이 사건 처분이 이루어졌으리라는 점을 충분히 알 수 있었다.

5. 평가의 실체적 하자 여부에 관한 판단

가. 원고의 주장

원고가 전자관리시스템에 2014년도 유치 인원 3,670명임을 입력하였음에도 '가격합 리성'과 '관광객 유치규모' 항목의 평가점수에 반영되지 않았다. '전자관리시스템 참여정도' 항목 점수가 10점 만점에 0점, '유치기획력' 항목 점수가 10점 만점에 5점으로 평가되어 있는데 그 평가기준과 점수는 잘못된 것이다. 원고는 2016. 3. 9. 인천광역시장으로부터 표창장을 받아 '유치기획력' 항목의 '기관 표창 실적'에서 수상실적 0건일 때 부여되는 7점보다 높은 점수가 부가되어야 한다. 따라서 피고의 심사기준에 설정된 항목별 평가가 타당성 없이 이루어졌으므로 이를 근거로 한 이 사건 처분에는 실체적 하자가 존재한다.

나. 판단

1) 평가항목의 세부 내역 결정 및 배점, 평가의 방식, 평가점수의 구체적인 산정 방법 및 기준 등은 원칙적으로 주무관청인 피고의 고유한 정책 또는 자율적 판단에 맡겨진 것으로서 폭넓은 재량에 속하는 사항이며, 다만 그 방법이나 기준이 헌법이나 법률을 위반하거나 지나치게 합리성이 결여되고 객관적 정당성을 상실한 경우 또는 이 사건 평가의 목적, 관계 법령 등의 취지에 비추어 현저하게 불합리하거나 부당하여 재량권을 일탈 내지 남용하였다고 판단되는 경우에 한하여 이를 위법하다고 볼 것이다(대 법원 2007. 12. 13. 선고 2005다66770 판결 취지 참조).

2) 위 인정 사실과 갑 제10, 11호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정

되는 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 이 사건 처분에 평가항목의 세부 내역 결정 및 배점, 평가의 방식, 평가점수의 구체적인 산정 방법 및 기준에 관한 실체적 하자가 있다고 볼 수 없다. 따라서 원고의 위 주장도 이유 없다.

① 갑 제10호증, 제11호증의 각 기재에 의하면 원고가 한국여행업협회 홈페이지에 구축된 전자관리시스템에 2014년도 유치 인원을 3,670명으로 입력한 사실은 인정되나, 이에 관한 자료를 전담여행사 재지정 평가 관련 자료의 제출기한인 2016. 1. 8.까지 피고에게 발송한 사실을 인정할 증거가 없다. 설령 원고가 제출한 자료를 반영하더라도, 2015년 갱신제 평가기준에 따르면 '관광객 유치규모' 항목에서 유치 인원이 8,000명 미만의 경우 11점을 부여하고 있는데 원고의 2년간 평균 유치 인원은 2,126명으로서 평가점수 11점에 변동이 없고, '가격 합리성' 항목에서 관광객 1인당 유치단가 5만 원 미만이면 2점을 부여하고 있는데 원고의 2014년도 유치 단가가 7,629원(= 28,000,000원 `/3,670명, 원 미만 버림)이므로 평가점수 0점에서 2점이 증가하더라도 원고의 총 점수는 61점에 불과해 전담여행사 재지정 기준인 70점에 미치지 못한다.

② 피고는 2015. 10. 5. 한국여행업협회장을 통하여 원고를 비롯한 전담여행사들에게 전자관리시스템을 구축하였으니 업체별 실적을 입력하라'고 통지하면서 '2014년 및 2015년 실적입력의 경우 2015년도 재지정 평가에 활용할 예정'이라고 명시적으로 밝힌 바 있고, 전자관리시스템 실적 입력을 비롯하여 갱신제 평가항목과 평가지표에 반영되는 업체 준수사항을 설명회 등을 통해 여러 차례 안내하였으며, 전자관리시스템 실적입력을 위하여 2개월의 기간을 부여하는 등 충분한 시간을 부여하였다. 그런데도 원고가 위 2개월 동안 실적을 입력한 바 없었으므로, 피고는 '전자관리시스템 참여 정도 항목에서 최저점수 3점을 부여하였다.

③ '유치기획력' 항목은 공모전 수상 등 기관표창실적이나 전체 유치실적 중 고부가 (의료관광, MICE관광, 미용관광 등)·특화·지방상품 등의 비중에 따라 점수를 부여하는데, 원고가 2016. 3. 9. 인천광역시장으로부터 표창을 받은 실적은 2014년도와 2015년도의 실적을 반영하는 2015년 전담여행사 갱신제에서는 산정기준이 될 수 없고, 달리원고에게 기관표창이나 특화상품비중에 관한 실적이 없다. 이에 따라 피고는 위 항목에 대해 기본점수로서 5점을 부여하였다.

④ 행정의 다양성, 복잡성에 비추어 가격합리성 항목 등 평가기준의 구체적인 배점에 대하여는 피고에게 폭넓은 재량이 있고, 나아가 전담여행사 지정은 피고로부터 일정 기간 권리나 지위를 부여받는 수익적 행정행위에 해당한다. 피고가 그 지위 유지에 필요한 일정 자격을 요구하는 평가기준을 마련한 다음 일정 기간의 실적을 심사하여 그 평가기준에 미달하는 업체에 대하여 그 권리나 지위를 박탈하는 갱신제를 운영하는 것은 그 평가기준이 심히 불합리하거나 부당하다고 볼 만한 사정이 없는 한 허용된다. 행정처분 횟수 등은 결국 국가 신뢰도와 중국 여행객들의 불만과 관련된 것으로서 중

요한 공익적 평가요소에 해당하고, 그 평가기준이 과도한 것이라 볼 수도 없다.

6. 결론

그렇다면 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 제1심 판결을 취소하고 원고의 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.