원고 1외 2인 (소송대리인 변호사 한영석외 2인)

피고 1 주식회사외 1인 (소송대리인 변호사 조헌수)

2007. 12. 26.

서울동부지방법원 2006. 4. 11. 선고 2005가단34767 판결

1. 당심에서의 청구의 변경에 따라,

가. 피고 1 주식회사(대법원 판결의 ○○유통)의 1989. 6. 9.자 주식병합은 무효임을 확인하고,

나. 원고 1은 별지 목록 제1항 기재 각 주권이 표창하는 피고 1 주식회사 발행의 기명주식 2,100주(1주의 금액 1,000원)의, 원고 2는 같은 목록 제2항 기재 각 주권이 표창하는 피고 1 주식회사 발행의 기명주식 2,575주(1주의 금액 1,000원)의, 원고 3은 같은 목록 제3항 기재 각 주권이 표창하는 피고 1 주식회사 발행의 기명주식 16,000주(1주의 금액 1,000원)의 각 주주임을 확인하고,

다. 피고 1 주식회사는 원고 1에게 별지 목록 제1항 기재 각 주권이 표창하는 피고 1 주식회사 발행의 기명주식 2,100주(1주의 금액 1,000원)에 관하여, 원고 2에게 같은 목록 제2항 기재 각 주권이 표창하는 피고 1 주식회사 발행의 기명주식 2,575주(1주의 금액 1,000원)에 관하여, 원고 3에게 같은 목록 제3항 기재 각 주권이 표창하는 피고 1 주식회사 발행의 기명주식 16,000주(1주의 금액 1,000원)에 관하여 각 명의개서절차를 이행하라.

2. 소송총비용은 피고들이 부담한다.

주위적으로 주문 제1의 가, 나, 다.항 및 제1심 판결을 취소하고, 예비적으로, 1. 피고 1 주식회사가 발행하는 주식의 총수 7,350주(1주의 금액 10,000원) 중 원고 1은 210주의, 원고 2는 257.5주의, 원고 3은 1,600주의 각 주주임을 확인하고, 2. 피고 1 주식회사는 원고 1에게 위 주식 210주에 관하여, 원고 2에게 위 주식 257.5주에 관하여, 원고 3에게 위 주식 1,600주에 관하여 각 명의개서절차를 이행하라(원고들은 당심에 이르러 주문 제1의 가, 나, 다.항을 주위적 청구로 추가하였다).

1. 기초사실

다음의 각 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증의 1 내지 3, 제2호증, 제3호증의 1 내지 21, 제4호증의 1 내지 37, 제5호증의 1 내지 160, 제6호증, 제7호증, 제8호증, 제11호증의 1, 2, 제13호증, 제15호증, 제16호증, 제18호증, 제21호증의 1, 제22호증의 2, 14, 15, 16, 18, 제25호증의 1 내지 10, 제28호증, 제30호증의 1, 2, 제37호증의 1, 3, 제38호증, 제39호증, 제43호증, 제44호증, 제45호증, 제48호증, 제51호증의 1, 2, 3, 제52호증의 1 내지 4, 제55호증의 1 내지 5, 제56호증의 1 내지 10, 제58호증, 제60호증, 제61호증의 1 내지 5, 제63호증의 2, 제66호증, 제68호증, 제73호증의 5, 7, 8, 을 제1호증, 제4호증의 1, 2, 제7호증, 제8호증의 1 내지 60, 제9호증의 1 내지 20, 제10호증의 1 내지 30, 제11호증의 1 내지 50, 제18호증의 1, 2, 제22호증, 제23호증의 1, 2, 제24호증, 제30호증, 제32호증, 제35호증의 각 기재, 갑 제40호증, 제41호증, 제42호증(가지번호 있는 것은 가지번호 모두 포함)의 각 기재 및 영상, 제1심 및 당심 증인 소외 22, 당심 증인 소외 39의 각 증언, 당심 증인 소외 26의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.

가. 피고 1 주식회사의 설립 및 주권 발행

(1) 피고 1 주식회사(처음에는 상호가 ‘ 소외 7 주식회사’이었는데, 1980. 4. 20.경 ‘ 소외 8 주식회사’로, 1981. 11. 12.경 ‘ 소외 9 주식회사’로, 1982. 8. 2. ‘ 소외 10 주식회사’로, 1985. 3. 18. 현재의 상호로 각 그 상호를 변경하였는바, 이하 당시의 상호를 불문하고 ‘피고 회사’라 한다)는 1976. 9. 10.경 부동산 임대업 및 청과류 위탁판매업 등을 영위할 목적(피고 회사는 1983. 4. 8. 사업 목적을 공익을 목적으로 하는 시장경영 및 관리업, 부동산 매매 및 임대업, 관리용역업 등으로 변경하였다)으로 자본 총액을 3,000,000원(발행주식 총수 3,000주, 1주의 금액 1,000원)으로 하여 설립되었다.

(2) 피고 회사는 1978. 4. 7. 자본 총액을 73,500,000원으로 증자하고, 발행주식 총수를 73,500주(1주의 금액 1,000원, 이하 ‘이 사건 구주식’이라 한다)로 변경하는 내용의 등기를 한 후, 같은 날 피고 회사 명의의 1주권(액면금 1,000원), 10주권(액면금 10,000원), 100주권(액면금 100,000원)의 주권(이하 ‘이 사건 구주권’이라 한다) 등을 발행하였다.

(3) 한편 피고 회사는 서울 송파구 ○○동 (지번 생략) 대 2,314.3㎡를 매입하여 1982. 2. 18. 지하 1층 지상 4층 규모의 건물을 신축한 다음 1개의 건물로 등기하였다가 1983. 3. 7. 위 건물을 247개의 별도 건물로 구분등기하고 이를 분양하여, 1983. 5.경 이후부터 현재까지 분양되고 남은 71개의 점포 및 이에 상응하는 토지지분(이하 위 점포 및 토지지분을 합하여 ‘피고 회사 소유 부동산’이라 한다)을 소유하고 있다.

나. 소외 11의 피고 회사 주식 양수

(1) 소외 11과 소외 12, 13이 자금을 대고 소외 11이 피고 회사를 경영하기로 하고, 1986. 4. 29. 및 1986. 11. 25. 당시 피고 회사의 대표이사이던 소외 14와 소외 15로부터 피고 회사 소유 재산과 피고 회사의 주식 53,235주(위 1986. 4. 29.자 양도계약서에 첨부된 주주명부상 소외 14가 소유하고 있는 주식 19,235주, 소외 16, 17, 18, 19가 소유하고 있는 주식 각 7,000주, 소외 20이 소유하고 있는 주식 6,000주를 의미한다)를 대금 260,244,250원에 양수하기로 하는 계약을 체결하였다.

(2) 소외 11과 소외 12 1986. 12. 22. 피고 회사의 이사 및 공동대표이사에 취임하였는데, 소외 13이 1987. 6. 29. 대표이사직을 사임함으로써 소외 11이 단독으로 대표이사가 되었고, 같은 날 소외 1이 이사로 취임하였다.

(3) 소외 11은 1988. 11. 24. 소외 21에게 피고 회사 소유의 부동산 중 1/2 지분을 대금 195,000,000원에 매도하기로 하는 매매계약을 체결하는 한편, 1988. 12. 2. 소외 13으로부터 위 피고 회사의 주식 53,235주와 피고 회사의 소유 재산을 대금 160,000,000원에 양수하는 계약을 체결하였다.

(4) 소외 11은 소외 21과의 위 매매계약의 이행을 위하여 피고 회사 소유 부동산에 관하여 1989. 3. 15. 소외 11, 21 공동 명의로 된 소유권이전청구권가등기를 경료해 주었다.

(5) 이후 소외 22는 소외 21로부터 위 매매계약상의 매수인 지위를 양수하기로 하고, 1990. 1. 5. 소외 11과 피고 회사 소유 부동산 중 1/2 지분을 매수한다는 내용의 매매계약서를 작성하였는데, 당시 피고 회사의 대표이사이던 소외 1이 피고 회사측 입회인으로 참여하였다.

(6) 소외 22와 소외 11은 1990. 2.경 소외 22가 소외 11에게 피고 회사 소유의 부동산 중 1/2 지분을 대금 235,000,000원에 재매도하기로 하는 내용의 매매계약서를 작성하였고(당시에도 소외 1이 피고 회사측 입회인으로 참여하였다), 이에 따라 소외 11은 1990. 2. 5. 피고 회사 소유 부동산에 관하여 위 소외 21과 본인 명의로 경료되어 있던 가등기를 말소한 후, 같은 날 본인 명의의 가등기를 경료하였다.

다. 주식 병합

한편, 피고 회사는 1989. 6. 12. 피고 회사의 구주식 10주(1주의 금액 1,000원)를 1989. 6. 9.자로 신주식 1주(1주의 금액 10,000원)로 주식병합하여 총 발행주식수가 종전 73,500주(1주의 금액 1,000원)에서 7,350주(1주의 금액 10,000원)으로 변경되었다는 내용과 1989. 6. 8. 대표이사 소외 11과 이사 소외 3이 사임하는 대신 같은 날 소외 1이 대표이사로, 소외 23이 이사로 취임하였다는 내용을 피고 회사의 법인등기부등본에 등기하였다.

라. 소외 11의 피고 회사의 운영

(1) 피고 회사는 1984. 12. 12. 전기요금과 수도요금을 납부하지 못하여 건물 전체가 단전·단수되는 사태가 빚어졌고 급기야 관할구청으로부터 시장으로서의 기능을 상실하였다는 이유로 1986. 12. 10.자로 시장개설허가를 취소당하는 등 수익이 거의 없고 부채가 많아 적자 상태에 있었다.

(2) 이에 소외 11은 1990. 3. 19. 피고 회사의 본점 소재지인 서울 송파구 ○○동 (지번 생략)를 본점 소재지로 하여 세라믹원료 제조·판매업 및 광산물 판매업 등을 목적으로 하는 소외 24 주식회사를 설립하는 등 광산업에 전념하였다.

마. 소외 11의 사망 후 소외 11의 상속재산을 둘러싼 분쟁

(1) 소외 11의 처인 소외 25는 소외 11이 1994. 5. 8. 사망하자, 소외 24 주식회사 소유로 되어 있는 광산과 부근의 임야, 소외 11 개인 명의로 되어 있는 광업권과 임야 등을 제3자에게 매도하고, 피고 회사 소유 부동산 중 소외 11 명의의 가등기가 경료되어 있는 부동산 중 일부에 관하여 제3자 앞으로 가등기의 이전등기를 경료해 주었다.

(2) 이에 소외 11의 누나인 소외 26(원래 본명은 ‘ 이○○’이었으나, 결혼하여 미국으로 이민한 후 남편의 성을 따라 ‘ 소외 26’으로 바뀌었다)은 소외 11이 1989.경 본인으로부터 두 차례에 걸쳐 교부받은 미화 180,000달러로 광산을 매수하였는바, 소외 25는 소외 11이 위 광산에 관한 명의수탁자에 불과하다는 사실을 알면서도 위 광산의 소유 명의를 상속을 원인으로 취득한 후 이를 제3자에게 매도하였다면서, 소외 25를 배임죄 등으로 형사고소함과 동시에 소외 25를 상대로 위 광산에 관한 소유명의를 이전하라는 내용의 소송 등을 제기하였다( 소외 25에 대한 위 형사사건은 혐의 없음 처분이 내려졌고, 소외 25에 대한 위 민사사건은 소외 26의 패소판결이 선고되었다).

(3) 그리고 소외 24 주식회사는 소외 25가 소외 24 주식회사 소유의 광산을 제3자에게 매도한 사실과 관련하여 소외 25를 배임, 업무방해 등의 혐의로 고소하였는데, 1994. 12. 14. 모두 혐의 없음 처분이 내려졌고, 한편 소외 25는 원고 1을 사기, 업무상횡령, 절도 등으로 고소하였는데, 역시 1994. 12. 14. 모두 혐의 없음 처분이 내려졌다.

(4) 이후 소외 25는 본인 및 미성년 자녀인 소외 27, 28의 법정대리인으로서 1995. 5. 17. 피고 회사를 대리한 소외 1, 원고 1과 사이에, 피고 회사 소유 부동산 가운데 서울 송파구 ○○동 (지번 생략) 대2314.3㎡ 중 56.122/2314.3 및 그 지상 지하 1층 지상 4층 건물의 점포 중 10개를 소외 25, 27, 28의 소유로 하고, 피고 회사와 원고 1로부터 소외 24 주식회사의 주식과 운영권을 양도받으며, 소외 1로부터 소외 11이 차용한 금원에 대한 책임을 면하는 대신, 피고 회사가 소외 10 주식회사를 운영함에 대하여 권리주장이나, 피고 회사 소유의 부동산 중 위 부동산을 제외한 나머지 부분에 대한 소유권주장을 하지 않기로 합의하였다.

(5) 위 1995. 5. 17.자 약정에 따라 1995. 6. 2. 소외 25, 27, 28의 소유로 하기로 한 부분을 제외한 피고 회사 소유의 부동산에 관하여 소외 1 앞으로 가등기가 경료되었으며, 소외 25는 1995. 5.경 소외 24 주식회사의 주식을 양수받음과 동시에 소외 24 주식회사의 이사로 취임하였다.

바. 소외 1 생전에 이 사건 구주권을 둘러싸고 발생한 분쟁

(1) 소외 6은 피고 회사를 상대로 서울지방법원 동부지원 98가단2984호 로 본인이 1980. 1. 15. 소외 15로부터 이 사건 구주식 중 4,200주를 양수하였고, 이후 피고 회사가 이 사건 구주식 10주를 1주로 하는 주식병합을 시행하였으므로, 위 주식병합에 따라 자신이 피고 회사의 주식 420주를 가진 주주임을 확인한다는 내용의 소를 제기하였는데, 피고 회사가 이를 다투지 아니하여 1998. 4. 7. 위 법원으로부터 의제자백에 의한 승소판결을 선고받았고, 위 판결은 1998. 5. 16. 확정되었다.

(2) 위와 같이 주주 지위를 인정받은 소외 6의 신청으로 소외 6의 대리인인 변호사 소외 29가 임시의장이 되어 개최한 2002. 7. 31.자 임시주주총회에서 이 사건 구주권 중 별지 목록 제3항 기재 주권{이하 ‘이 사건 제3 구주권’이라 하고, 이 사건 제3 구주권이 표창하는 이 사건 구주식 16,000주(이 사건 구주식 중 약 21.7%에 해당한다)를 ‘이 사건 제3 구주식’이라 한다}을 소지하고 있던 소외 26의 대리인 소외 30은 피고 회사의 신주식 7,350주 가운데 5,423.5주(이 사건 신주식 중 73.7%에 해당한다)를 소유하고 있는 것처럼 행동하였다.

(3) 소외 23( 원고 3, 소외 11, 26과 동기지간이다), 소외 3, 31은 소외 26이 이 사건 신주식 가운데 74%의 주식을 소유하고 있는 것처럼 서류를 작성하여 2003. 4. 23. 주주총회를 개최하여 대표이사 및 이사 소외 1, 이사 소외 2, 이사 원고 1을 각 해임하고, 소외 3, 23, 31, 32, 33을 각 이사로, 소외 34를 감사로, 소외 23을 대표이사로 선임한 뒤 2003. 4. 24. 위와 같은 내용을 피고 회사의 법인등기부등본에 등기하였다.

(4) 이에 소외 1은 2003. 4.말경 피고 회사 대표이사 자격을 모용하여 임시주주총회의사록을 작성하였다는 등의 혐의로 소외 3, 23, 31을 형사고소하였고, 2003. 4. 23.자 임시주주총회는 무권리자에 의하여 소집된 위법한 총회라고 주장하면서 2003. 5. 2. 서울지방법원 동부지원 2003가합3995호 로 위와 같은 임시주주총회가 무효라는 내용의 주주총회무효확인의 소를 제기함과 동시에 같은 법원 2003카합885호 로 소외 23에 대한 대표이사등직무집행정지가처분 신청을 제기하였다. 위 가처분법원은 2003. 8. 6. 위 가처분 신청을 인용하였으나, 이에 대하여 소외 23이 2003. 8. 14. 같은 법원 2003카합1750호 로 가처분 이의신청을 하였다.

(5) 이후 소외 23은 2003. 11. 10. 검찰에서 위와 같이 소외 1이 고소한 자격모용사문서작성 등 사건에 관하여 조사를 받던 중 위 혐의를 모두 자백하였고, 2003. 11. 12. 위 2003카합1750호 가처분이의신청을 취하하였으며, 위 2003가합3995호 사건의 2003. 11. 20.자 변론기일에 출석하여 소외 1의 청구를 인낙하였다.

사. 소외 1 사망 후 이 사건 구주권을 둘러싼 분쟁

(1) 소외 1은 2003. 7. 16. 교통사고로 식물인간 상태가 되어 병원에 입원해 있다가, 2003. 8. 7.경 사망하였다.

(2) 위 대표이사등직무집행정지가처분 소송 진행 중 제1회 심문기일인 2003. 6. 2. 소외 1의 소송대리인은 소외 1이 피고 회사의 진정한 주주임을 입증하기 위하여 소외 2를 통하여 제출받은 주권(을 제8 내지 11호증이다, 이하 ‘이 사건 신주권’이라 한다)의 사본을 제출하였다.

(3) 소외 2는 소외 1이 식물인간 상태로 있던 2003. 7. 말경 소외 1 명의의 주식수탁서 및 사실확인서 1장, 연대보증각서 및 화해조서 1장, 차용각서 1장, 피고 2 명의의 주식포기각서 1장을 각 위조한 후, 위 각 위조서류를 근거로 소외 1이 사망한 이후인 2003. 9. 1. 소외 1의 상속인인 피고 2, 소외 35, 36을 상대로 위 상속인들이 소외 1로부터 상속받은 피고 회사 주식에 대하여 수원지방법원 평택지원 2003카단4922호 로 주권가압류 신청을 하였고, 같은 달 24. 위 법원에서 이를 인용하는 결정이 있은 후 집행대상인 주권이 필요하자, 같은 해 10. 20. 본인이 소지하고 있던 이 사건 신주권 중 100주권 30장, 50주권 8장, 10주권 6장, 1주권 5장 합계 주권 49장을 위 법원 집행관에게 교부하여 집행되도록 하였다.

(3) 피고 2가 2004. 1. 29. 서울지방법원 동부지원 2004비합7호 로 피고 2를 피고 회사의 임시이사 및 일시 대표이사의 직무를 행할 자로 선임해 달라는 내용의 일시대표이사 직무대행자 등 선임 신청을 하여, 이에 위 법원에서 피고 회사의 이사로 등기되어 있는 소외 2에게 의견진술을 요청하자, 소외 2는 자신이 피고 회사의 주식을 100% 소지하고 있는 실질적인 주주이므로 피고 2의 신청은 인정할 수 없다는 내용의 의견진술서를 제출하였다.

(4) 이에 피고 2는 위 2004비합7호 사건이 계속 중이던 2004. 4. 19. 소외 1 명의의 주식수탁서 및 사실확인서 1장, 연대보증각서 및 화해조서 1장, 차용각서 1장, 피고 2 명의의 주식포기각서 1장을 각 위조하고 이를 행사하였음을 이유로 소외 2를 고소하였고, 위 사문서위조 등 혐의로 수사를 받고 있던 소외 2는 피고 2와 합의한 후 자신의 혐의를 모두 인정한 뒤, 2005. 4.경 피고 2의 대리인에게 이 사건 신주권 중 본인이 수원지방법원 평택지원 집행관에게 보관시켜 두었던 49장의 주권을 제외한 나머지 주권(100주권 30장, 50주권 12장, 10주권 24장, 1주권 45장 합계 주권 111장)을 모두 교부하였다.

(5) 한편 원고 1(1983. 3.경부터 피고 회사에서 직원으로 상주하면서 근무하다가 1997. 7. 20. 피고 회사의 이사로 취임하였다)은 이 사건 구주권 중 별지 목록 제1, 4, 5항 기재 주권{이하 ‘이 사건 제1, 4, 5구주권’이라 하고, 이 사건 제1, 4, 5 구주권이 표창하는 이 사건 구주식 26,490주(이 사건 구주식 중 약 36%에 해당한다)를 ‘이 사건 제1, 4, 5 구주식’이라 한다}을 소지하다가 이 사건 제4, 5 구주식 24,390주를 소외 37에게 양도하면서 이 사건 제4, 5 구주권을 교부하였다. 이어 소외 37과 소외 37로부터 이 사건 제5 구주식을 양수하고 이 사건 제5 구주권을 교부받은 소외 38이 피고 회사를 상대로 서울동부지방법원 2004가단58506호 로 주주지위 확인의 소를 제기하였는데, 원고 1이 피고 회사의 주소지에서 피고 회사의 이사로서 위 소송의 소장 부본 등을 송달받고도 다투지 아니하는 바람에 자백간주 판결로 2005. 3. 7. 10:1의 주식병합을 한 피고 회사의 신주식 중 소외 37이 2,000주를, 소외 38이 439주를 가진 주주임을 확인한다는 내용의 판결이 선고되었다.

(6) 이에 피고 2는 원고 1이 절취한 이 사건 제1, 4, 5 구주권 중 이 사건 제4, 5 구주권을 위와 같이 소외 37, 38에게 양도하여 피고 회사를 상대로 주주확인의 소를 제기하게 한 후 의제자백 판결이 선고되도록 하였다면서, 원고 1, 소외 37, 38을 사기 혐의로 형사고소하였고, 그 결과 원고 1과 소외 37은 2007. 5. 31. 서울중앙지방법원 2007고단2669호 로 사기죄로 각 기소되었다(현재 1심 계속 중에 있다).

(7) 한편 원고 1은 이 사건 제1심 판결이 선고된 이후인 2006. 4. 24. 소외 2와 피고 2가 이 사건 신주권을 위조 및 행사하였다는 등의 이유로 소외 2 및 피고 2를 고소하였고, 그 결과 피고 2는 피고 회사의 업무에 관여한 사실이 없고 이 사건 신주권의 존재 유무를 몰랐으며 소외 2가 이 사건 신주권을 임의로 만들었다는 사실을 인지하지 않았다고 판단하여 혐의 없음 처분을 받았고, 소외 2는 기소되어 제1심( 서울동부지방법원 2004고단3663호 )에서 유죄판결을 받았으나 항소하여 제2심( 같은 법원 2007노133호 )에서 소외 11이 사망한 이후부터 줄곧 종전의 주식병합에 따른 신주권 발행의 필요성을 느껴오던 소외 1과 소외 1의 소송 업무를 담당하고 있던 소외 2가 2003. 5.경 소외 23에 대한 대표이사등직무집행정지가처분 신청을 한 후 그 소송에 제출하기 위하여 그 무렵 이 사건 신주권을 급히 발행하였을 개연성이 커 보이고, 이 사건 신주권의 발행은 소외 2가 소외 1의 지시에 따른 것이거나 적어도 그의 의사와 무관하지 않은 것으로 판단된다면서 무죄판결을 선고하였다(현재 검찰에서 상고한 상태이다).

아. 주주명부, 주식등변동상황명세서상 주주의 표시

(1) 위 1986. 4. 29.자 양도약정 당시 첨부된 피고 회사의 주주명부에는 앞서 본 바와 같이 소외 11과 소외 13이 양수하기로 한 주식을 제외한 나머지 주식(이 사건 구주식 중 약 27.5%에 해당한다) 가운데 소외 39가 576주, 소외 40이 2,100주, 소외 41이 2,100주, 소외 6이 4,200주, 소외 42가 2,940주, 소외 43이 2,100주, 소외 44가 1,099, 소외 45가 50주, 소외 46이 1,050주, 소외 47이 525주, 소외 48이 525주, 소외 49가 1,000주를 각 소유하고 있는 것으로 기재되어 있다.

(2) 1994. 6. 17.자 주주명부에는 소외 1이 3,087주를, 소외 2가 735주를, 소외 3이 441주를, 피고 2가 2,352주를, 소외 4가 441주를, 소외 5가 294주를 각 소유하고 있는 것으로 기재되어 있다

(3) 피고 회사의 말소되었던 사업자등록이 1997. 8. 23.자로 부활됨에 따라 피고 회사가 관할세무서에 제무제표를 신고하면서 첨부한 주식등변동상황명세서에는 피고 회사의 주식을 1997년도부터 2001년도까지는 소외 1이 3,087주(42%), 피고 2가 2,352주(32%), 소외 2, 원고 1이 각 735주(10%), 소외 3이 441주(6%)를 각 소유하고 있는 것으로, 2002년도부터 2006년도까지는 소외 1이 3,108주(42.29%), 피고 2가 2,352주(32%), 소외 2, 원고 1이 각 735주(10%), 소외 6이 420주(5.71%)를 각 소유하고 있는 것으로 각 기재되어 있다.

자. 이 사건 구주권의 소지자

원고 1은 1993.경 소외 11로부터 이 사건 제1 구주권을, 원고 2는 2003. 7. 8. 소외 39로부터 별지 목록 제2항 기재 주권{이하 ‘이 사건 제2 구주권’이라 하고, 이 사건 제2 구주권이 표창하는 이 사건 구주식 2,575주를 ‘이 사건 제2 구주식’이라 한다}을, 원고 3은 2005. 5.경 소외 26으로부터 이 사건 제3 구주권을 각 교부받아 소지하고 있다.

2. 주위적 청구에 대한 판단

가. 주식병합무효확인 부분에 대한 청구

구 상법(1991. 5. 31. 법률 제4372호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)은 주식회사의 주식 1주의 금액을 5,000원 이상으로 하기로 개정하면서( 제329조 제4항 ) 위 법 시행 전에 성립한 주식회사는 위 법 시행일로부터 3년 이내에 액면 5,000원 미만의 주식을 액면 5,000원 이상의 주식으로 하기 위하여 주식병합에 관한 규정(주주총회의 특별결의)을 준용하여 주식을 병합하여야 하고( 부칙 제5조 제2항), 주식을 병합함에 있어 3개월 이상의 기간을 정하여 주식병합의 뜻과 그 기간 내에 주권을 회사에 제출할 것을 공고하고, 주주명부에 기재된 주주와 질권자에 대하여는 개별 통지를 하여야 하며( 제440조 ), 주식병합의 효력은 위 제440조 의 기간이 만료된 때에 발생하는 것으로 되어 있다( 제441조 ).

살피건대, 피고 회사가 1989. 6. 12. 피고 회사의 구주식 10주(1주의 금액 1,000원)를 1989. 6. 9.자로 신주식 1주(1주의 금액 10,000원)로 주식병합하여 총 발행주식수가 종전 73,500주(1주의 금액 1,000원)에서 7,350주(1주의 금액 10,000원)으로 변경되었다는 내용을 피고 회사의 법인등기부등본에 등기한 사실은 앞서 본 바와 같다.

그런데 당심 법원의 주식회사 매일경제신문사에 대한 사실조회결과에 의하면, 피고 회사는 위 주식병합 당시 신문에 주식병합공고를 한 사실이 없음을 인정할 수 있는바{또한 피고 회사의 주식병합의 등기 당시 시행되고 있던 구 비송사건절차법(1991. 12. 14. 법률 제4423호로 개정되기 전의 것) 제250조 제2항 은 ‘등기의 신청서에는 등기사항에 대하여 주주총회의 결의를 요하는 경우에는 그 의사록을 첨부하여야 한다’고 규정하고 있을 뿐, 상법 제440조 의 규정에 의한 공고를 하였음을 증명하는 서면의 첨부까지 요구하고 있지는 아니하였다}, 구 상법상 주식병합에 있어서 일정한 기간을 두어 공고와 통지의 절차를 거치도록 한 취지는 신주권을 수령할 자를 파악하고 실효되는 구주권의 유통을 저지하기 위하여 회사가 미리 구주권을 회수하여 두려는 데 있다 할 것이므로( 대법원 2005. 12. 9. 선고 2004다40306 판결 참조), 주식병합등기 당시 피고 회사가 사실상 1인 회사였다거나, 피고 회사의 주주들에게 주식병합의 취지가 통지되었다는 점을 인정할 만한 증거가 없는 이 사건에서는 위와 같은 공고 등의 절차를 거치지 않은 이상 위 주식병합의 효력이 발생하였다고 볼 수 없다.

따라서 피고 회사의 위 주식병합은 무효라 할 것이고, 피고 회사와 피고 2가 위 주식병합이 이루어짐으로써 이 사건 구주식은 실효되었다고 주장하고 있어 그 확인의 이익도 있다 할 것이다. 따라서 원고들의 위 무효확인 청구 부분은 이유 있다.

나. 이 사건 구 주식에 대한 주주확인 및 명의개서절차 이행 청구 부분에 대한 판단

(1) 청구원인사실에 대한 판단

원고 1이 이 사건 제1 구주권을, 원고 2가 이 사건 제2 구주권을, 원고 3이 이 사건 제3 구주권을 점유하고 있는 사실, 1989. 6. 9.자 주식병합의 효력이 발생하지 않았음은 앞서 본 바와 같은바, 이 사건 구주식은 여전히 피고 회사의 발행주식으로서 유효하다 할 것이므로 원고들이 이 사건 구주식을 표창하는 이 사건 구주권을 점유하고 있는 이상 원고들은 상법 제336조 제2항 에 의하여 이 사건 각 주권의 적법한 소지인으로 추정된다. 그렇다면 특별한 사정이 없는 한, 원고 1은 이 사건 제1 구주식의, 원고 2는 이 사건 제2 구주식의, 원고 3은 이 사건 제3 구수식의 주주라 할 것이고, 피고들이 이 사건 각 구주식이 원고들의 소유가 아니라고 다투고 있으므로 원고들은 소유하고 있는 이 사건 각 구주식의 주주임을 확인할 이익이 있고, 피고 회사는 원고 1에게 이 사건 제1 구주식에 관하여, 원고 2에게 이 사건 제2 구주식에 관하여, 원고 3에게 이 사건 제3 구주식에 관하여 각 명의개서절차를 이행할 의무가 있다.

(2) 피고 2의 주장

이에 대하여 피고 2는 원고 1이 이 사건 제1 구주권을 절취하였고, 소외 26이 이 사건 제3 구주권을 절취하여 이러한 사실을 알고 있는 소외 11에게 이 사건 제3 구주권을 교부하였는바, 원고들은 이 사건 구주식에 대한 정당한 권리가 있는 자가 아니라고 하면서, 오히려 소외 1이 소외 11 소유의 피고 회사 주식을 모두 양수하였고, 소외 1이 사망하여 피고 2와 그 자녀들이 위 주식을 모두 상속받음에 따라 피고 2측이 피고 회사의 유일한 대주주라고 주장한다.

(3) 원고 1에 대한 판단

1) 앞서 든 증거들에다가 갑 제77호증의 10, 을 제5호증, 제25호증, 제28호증, 제33호증, 제34호증, 제1심 증인 소외 3, 25의 증언을 종합하면, 다음과 같은 사정들이 인정된다.

① 원고 1은 소외 11로부터 밀린 임금 5,500,000원과 몇 회에 걸쳐 대여한 대여금 26,000,000원 합계 31,500,000원에 대한 대가로 이 사건 제1, 4, 5 구주식을 양수받았다고 주장하나, 위와 같이 원고 1이 소외 11에게 금원을 대여하였다는 점을 입증할 만한 차용증 등이 존재하지 않는다.

② 피고 회사, 원고 1, 소외 11의 상속인들을 대리한 소외 25 사이에 이루어진 위 1995. 5. 17.자 합의 당시 원고 1이 피고 회사의 주식을 소유하고 있다고 주장하거나 위 합의에 대하여 이의를 제기하지 않았다.

③ 소외 3은 소외 2에 대한 위 유가증권위조사건의 제1심 법원에 증인으로 출석하여 ‘ 소외 11이나 소외 1로부터 원고 1이 주주라는 말을 들어 본 일이 없다’고 증언하였고, 이 사건 제1심에서 증인으로 출석하여 ‘ 소외 2로부터 원고 1이 이 사건 구주권을 훔쳤다는 얘기를 들었다’고 증언하였으며, ‘ 소외 25로부터 원고 1이 소외 24 주식회사 사무실 금고에서 절취했다는 얘기를 들었다’, ‘ 원고 1이 2002. 7. 31.자 임시주주총회에서 이 사건 구주권 소지한 사실이 없다고 말했다’는 내용이 기재된 진술조서를 작성하여 이 법원에 제출하였다.

④ 원고 1은 서울동부지방법원 2004비합7호 직무대행자선임신청사건과 관련하여 위 법원에 제출한 의견진술서에서 ‘본인이 피고 회사의 대주주이자 감사인 피고 2로 하여금 경영 정상화를 위하여 직무대행자 선임신청을 권유하였다’고 하였는데, 자신이 피고 회사의 대주주라면 굳이 피고 2에게 임시이사 선임신청사건을 제기하게 할 필요 없이 본인이 스스로 그 신청을 할 수 도 있었는데 그렇게 하지 않았다.

⑤ 2002. 7. 31.자 주주총회의 의사록에 ‘의장은 공증인 변호사에게 출석주주 확인을 하게 하다. 그 결과 원고 1, 소외 3은 주주명부상 주주라고 기재되어 있으나 주권이 없다고 한다’라고 기재되어 있다.

⑥ 원고 1은 자신으로부터 이 사건 구주식 중 일부를 양수한 소외 37, 38이 피고 회사를 상대로 제기한 주주지위확인 소송의 소장을 수령한 뒤 다투거나 이를 피고 2에게 알리지 아니하는 바람에 자백간주로 소외 37, 38 승소판결이 선고되었다.

⑦ 소외 1은 2003. 5. 19. 소외 23 등을 자격모용사문서작성 등의 혐의로 고소한 사건에서 참고인으로 조사받으면서 이미 1989.에 본인이 소외 11에게 빌려준 자금 등으로 어쩔 수 없이 피고 회사를 인수하여 대표이사로 취임하였다고 진술하고 있고, 1994.경 원고 1도 위와 같은 취지로 수사기관에서 진술한 바 있다.

⑧ 1997년도부터 다시 작성되기 시작한 주식등변동상황명세서에는 원고 1이 피고 회사의 주식 중 10%만을 소유하고 있는 것으로 기재되어 있다. 그런데도 원고 1은 이의를 제기하지 않았다.

⑨ 제1심 증인 소외 25는 소외 1, 2로부터 원고 1이 소외 24 주식회사 사무실에 보관 중이던 이 사건 제1, 4, 5 구주권을 절취하였다는 사실을 들었다고 증언하였다.

2) 그러나 다른 한편, 앞서 든 증거들에다가 갑 제21호증의 3, 제70호증, 을 제6호증의 1, 2의 각 기재를 종합하면, 다음과 같은 사정들이 인정된다.

① 원고 1과 소외 11은 1980년대 후반부터 내연관계에 있었다.

② 위 1995. 5. 17.자 합의에는 소외 24 주식회사와 달리 피고 회사의 주식 양수도에 관한 구체적인 내용이 기재되어 있지 않고, 피고 회사가 소외 10 주식회사를 운영함에 대하여 소외 25측이 권리주장을 하지 않고 피고 회사 소유 부동산 중 소외 25측 소유로 하기로 한 부분을 제외한 나머지 부분에 대하여 소외 25측이 소유권주장을 하지 않기로 되어 있을 뿐이어서, 원고 1의 피고 회사에 대한 주주로서의 권리를 부정하는 내용이 포함되어 있다고 볼 수 없으므로 굳이 원고 1이 위 합의에 대하여 이의를 제기할 필요가 있었다고 볼 수도 없다.

③ 소외 3은 원고 1이 이 사건 제1 구주권을 절취하지 않았을 것이라고 생각한다는 취지로 기존의 입장을 번복한 점, 과거의 행적, 아래에서 보는 바와 같이 소외 25의 제1심에서의 증언과 2002. 7. 31.자 주주총회 의사록의 기재를 믿을 수 없는 점 등에 비추어 소외 3의 제1심에서의 증언, 관련사건에서의 증언이 기재된 증인신문조서, 소외 3이 작성한 진술조서 등은 모두 믿을 수 없다.

④ 2002. 7. 31.자 주주총회 당시 소외 23이나 소외 3이 이 사건 신주권을 소지하지 않았고 이 사건 제3 구주식(16,000주)를 표창하는 이 사건 제3 구주권을 소지하고 있었을 뿐인데, 위 의사록에는 소외 26을 대리한 소외 30이 이 사건 신주식 중 5,423.5주를 소지하고 있다고 기재되어 있는 점에 비추어, 위 의사록이 진실로 작성되었다고 볼 수 없다.

⑤ 피고 회사는 예전에 소외 6이 이 사건 구주권을 소지하고 있음을 이유로 피고 회사를 상대로 주주지위확인소송을 제기한 적이 있었는데 이에 대하여 다투지 아니하고 소외 6에 대하여 주주의 지위를 인정해 준 전례가 있었다.

⑥ 피고 2가 원고 1, 소외 37 등을 사기죄로 고소한 사건에서 피고 2의 형사고소대리인은 2006. 1. 17. 검찰청에 낸 의견서에서 소외 1이 1987. 6. 29. 피고 회사의 이사로 등재되고 이후 2년 뒤인 1989. 6. 9. 피고 회사의 대표이사로 등재되었지만 단순히 경영권만 가진 사장이었다고 기재한 점, 소외 11이 1989., 1990. 당시 피고 회사 소유 부동산을 제3자에게 처분하거나 이를 다시 매수한 후 본인 명의의 가등기를 경료한 점, 소외 11과 소외 1 사이에 작성된 피고 회사 주식 양수도계약서 등이 존재하지 않는 등 소외 11과 소외 1 사이에 주식양수도계약이 있었음을 입증할 만한 객관적인 증거가 없는 점에다가 1994.경에는 피고 회사의 소유권 등에 관하여 원고 1, 소외 1측과 소외 25측이 편을 나누어 대립관계에 있었던 터라 원고 1의 위 수사기관에서의 진술이 진실이라고 선뜻 믿기 어려운 점 등을 보태어 보면, 1989. 당시 소외 1이 소외 11로부터 피고 회사의 주식을 전부 양수하였다는 점은 믿기 어렵다.

⑦ 소외 1이 주식등변동상황명세서에 주주로 기재되어 있는 소외 2나 소외 3으로부터는 주식포기각서 등을 작성·교부받았으나, 원고 1로부터는 이러한 내용의 각서를 작성받지 않은 점, 소외 6이 법원으로부터 1998. 4. 7. 피고 회사의 주주 지위를 인정한다는 판결을 받았음에도 피고 회사는 2002년도 주식등변동상황명세서에서 비로소 소외 6이 피고 회사의 주식을 소유하고 있음을 기재한 점에 비추어 원고 1이 단순한 명의수탁자라거나 위 주식등변동상황명세서가 진실로 작성되었다고 할 수도 없다.

⑧ 오히려 소외 2는 소외 25로부터 원고 1이 이 사건 제1, 4, 5 구주권을 절취하였다는 얘기를 들었다고 하고 있어, 누가 처음 어떤 경위로 원고 1이 이 사건 제1, 4, 5 구주권을 절취했다고 말했는지 조차 분명치 않으므로, 이에 관한 제1심 증인 소외 25의 증언이나 서증은 모두 믿기 어렵다.

⑨ 피고 2는 원고 1과 사이가 멀어지기 전에는 원고 1이 피고 회사의 주주임을 인정하기도 하였다.

⑩ 소외 22, 50( 소외 24 주식회사의 공동대표이사였다), 소외 51( 소외 24 주식회사의 이사였다) 등은 소외 11로부터 원고 1이 피고 회사의 주주라는 얘기를 들은 사실이 있다고 하고 있다.

3) 그렇다면 위 2)와 같은 사정들에 비추어 앞서 1)에서 인정한 사정들만으로는 원고 1이 이 사건 제1 구주권을 절취하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 피고 2의 이 부분 주장은 이유 없다.

(4) 원고 2에 대한 판단

보건대, 원고 2가 이 사건 제2 구주식의 적법한 주주가 아님을 인정할 만한 증거가 없으므로, 피고 2의 이 부분 주장은 이유 없다.

(5) 원고 3에 대한 판단

1) 보건대, 을 제2, 3호증의 각 기재에다가 앞서 든 증거들을 종합하면 다음과 같은 사정들이 인정된다.

① 소외 25는 2003. 7. 24.과 2005. 8. 23.경 작성한 각 확인서에서 소외 11 사망 후 소외 26이 이 사건 제3 구주권을 본인 몰래 가져갔다고 하였고, 제1심에서 증인으로 출석하여 소외 1, 2로부터 위와 같은 사실을 들어서 알게 되었다고 증언하였다.

② 제1심에서 소외 3은 증인으로 검찰에서 소외 23, 31과 자격모용사문서작성 등의 범죄사실로 조사받는 과정에서 소외 23이 소외 26이 이 사건 제3 구주권을 훔쳤다는 것을 말하는 것을 들었다고 진술했다고 증언하였다.

③ 소외 26은 소외 11 사망 후 소외 11 소유의 광산 등에 관한 권리만을 주장하였을 뿐 피고 회사의 주식에 관한 권리를 주장한 사실이 없다.

2) 그러나 다른 한편, 앞서 든 증거들에다가 을 제14호증의 기재를 종합하면 다음과 같은 사정들이 인정된다.

① 소외 25는 2003. 7. 24. 작성한 확인서에는 소외 26이 본인의 집에 보관하고 있던 이 사건 제3 구주권을 본인 몰래 가져갔다고 하다가, 2005. 8. 23. 작성한 확인서에서는 소외 24 주식회사 사무실에서 보관하고 있던 이 사건 제3 구주권을 몰래 가져갔다고 하는 등 이 사건 제3 구주권의 보관장소에 관한 진술이 엇갈리고 있고, 소외 2는 오히려 소외 25로부터 소외 26의 절취사실을 알게 되었다고 하고 있는 점에 비추어, 제1심 증인 소외 25의 증언이나 을 제2, 3호증은 믿기 어렵다.

② 자격모용사문서작성 등 사건에 관하여 조사를 받는 과정에서 작성된 소외 23에 대한 피의자신문조서에는 소외 23이 이 사건 구주권이 폐기되었다거나 이 사건 구주식이 주식병합으로 인해 실효되었다는 취지로 진술한 내용이 기재되어 있을 뿐, 소외 26이 이 사건 제3 구주권을 절취하였다는 취지의 진술내용이 기재되어 있지 않다.

③ 소외 11 사망 당시 소외 24 주식회사와 광산은 재산가치가 컸던 반면, 피고 회사는 적자상태인데다가 사업자등록마저 말소된 휴면법인이었다.

3) 그렇다면, 위 2)와 같은 사정들에 비추어 앞서 1)에서 인정한 사정들만으로는 소외 26이 이 사건 제3 구주권을 절취하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 피고 2의 이 부분 주장은 이유 없다.

(5) 소결론

피고 회사가 이 사건 구주식의 효력을 부인하면서 원고들에 대하여 주주로서의 권리를 부인하고 있고, 피고 2는 이 사건 신주권들을 점유하면서 이 사건 구주권의 효력을 부인하면서 이 사건 신주권에 기하여 피고 회사의 주식 7,350주 중 6672.5주의 주주라고 주장함과 동시에 그에 어긋나는 원고들의 주주로서의 지위를 부인하고 있으므로, 이 사건 소로써 원고 1은 이 사건 제1 구주식의 주주임을, 원고 2는 이 사건 제2 구주식의 주주임을, 원고 3은 이 사건 제3 구주식의 주주임을 각 확인할 이익이 있다 할 것이고, 피고 회사는 원고 1에게 이 사건 제1 구주식에 관하여, 원고 2에게 이 사건 제2 구주식에 관하여, 원고 3에게 이 사건 제3 구주식에 관하여 각 명의개서절차를 이행할 의무가 있다.

4. 결론

그렇다면 원고가 당심에서 주위적으로 추가한 청구는 모두 이유 있어 이를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

[별지 목록 생략]