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주문
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 10월에 처한다.
이유
1. 항소이유의 요지
가. 법리오해 피고인이 누범에 해당하지 않음에도 누범가중을 한 원심판결에는 누범에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.
나. 양형부당 원심이 선고한 형(징역 10월)은 너무 무거워서 부당하다.
2. 법리오해 주장에 관한 판단 형법 제35조 누범은 ‘금고 이상의 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제를 받은 후 3년 내에 금고 이상에 해당하는 죄를 범한 자’를 의미한다.
원심은 직권으로 형법 제35조를 적용하여 피고인에 대하여 누범가중을 하였다.
그러나 기록에 의하면, 피고인이 이 사건 범행 전 금고 이상의 형을 받은 것은 2003. 9. 30. 폭력행위등처벌에관한법률위반죄 등으로 징역 3년을 선고받은 전력뿐이고, 피고인은 위 판결이 2003. 11. 28. 확정되어 2006. 4. 3. 징역형의 집행을 종료하였다.
피고인이 위 징역형의 집행이 종료한지 3년이 경과된 후 이 사건 범행을 저지른 것은 역수상 명백하므로 누범에 해당하지 않는다.
그럼에도 피고인에 대하여 누범가중을 한 원심판결에는 누범에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
피고인의 양형부당 주장에 관한 판단에 나아갈 것 없이 원심판결은 더 이상 유지될 수 없다.
3. 결론 그렇다면, 피고인의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심 판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
범죄사실
및 증거의 요지 이 법원이 인정하는 피고인에 대한 범죄사실 및 증거의 요지는 원심판결 각 해당란에 기재되어 있는 것과 같으므로 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다.
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당 법조 및 형의 선택 각 형법 제347조 제1항, 제352조, 각 징역형 선택