검사의 항소를 기각한다.

1. 항소이유의 요지 피고인이 고소인 E과 싸움 과정에서 E을 발로 찬 것은 방어행위인 동시에 공격행위에 해당하여 그 폭행 행위가 위법성이 조각되지 않는다 할 것임에도, 원심은 피고인의 위와 같은 행위를 정당행위로 보아 피고인에게 무죄를 선고하였으므로, 원심판결에는 사실을 오인하거나 정당방위에 관한 법리를 오해한 위법이 존재한다.

2. 판단 가해자의 행위가 피해자의 부당한 공격을 방위하기 위한 것이라기보다는 서로 공격할 의사로 싸우다가 먼저 공격을 받고 이에 대항하여 가해하게 된 것이라고 봄이 상당한 경우, 그 가해행위는 방어행위인 동시에 공격행위의 성격을 가지므로 정당방위라고 볼 수 없다

(대법원 2000. 3. 28. 선고 2000도228 판결 참조). 따라서 반대로 가해자가 공격의 의사 없이 단지 상대의 공격을 방어하는 가운데 유형력을 행사하였고, 그 유형력의 정도가 사회적으로 상당성이 인정된다면 이는 정당방위에 해당한다

할 것이다.

이 사건을 보건대, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음의 사정들, 즉 ① 이 사건은 사장인 E이 점심 휴게시간에 피고인이 사무실 안에서 음악을 틀어놓았다는 이유로 피고인을 훈계하는 과정에서 피고인과 E의 시비가 시작되었는데, 피고인은 고소인에게 자신의 방에서 나가달라고 요청하여 그 시비를 끝내고자 하였던 점, ② 위 과정에서 고소인은 격분하여 피고인의 머리를 벽에 찧는 등 피고인을 먼저 가격한 점, ③ 위 광경을 목격한 K과 G은 고소인의 폭행이 일방적인 여성폭행이라 생각하고 고소인을 제지하고자 사무실에 들어갔던 점, ④ 고소인은 피고인의 직장상사였고, 피고인보다 10살이나 많은 남자였던 점, ⑤ 피고인이 고소인에게 가한...