부산지방법원 2017.6.28.선고 2016구단20603 판결

가. 원고는 전문건설업(업종: 철근 콘크리트공사업, 등록번호: 부산사상09-9-01) 등록을 하고 철근콘크리트공사 등을 영위하는 전문건설업체로서, 2014. 3. 5. 주식회사 협성건설(이하 '협성건설'이라 한다)로부터 부산 사하구 A 신축공사 중 철근콘크리트공사를 공사대금 8,962,000,000원(부가사치세 포함)에 하도급을 받았다.

나. 원고는 2014. 4. 10. 등록된 건설업자가 아닌 B와 사이에, 위 철근콘크리트 공사 중 형틀목공사 부분을 원고가 B에게 2,820,000,000원에 도급을 주면서 그 공사대금 지급방법과 관련하여 B로 하여금 그를 근로자 대표로 하여 개별 근로자로부터 임금수령권을 위임받도록 한 다음, 원고가 일의 양을 기준으로 B에게 임금을 일괄 지급하면 B가 개별 근로자의 숙련도에 따라 임금을 산정하여 근로자들에게 지급하기로 약정하였다(원고와 B 사이의 약정을 이하 '이 사건 약정'이라 한다).다. B는 이 사건 약정에 따라 위 공사를 수행하면서 2014. 4.부터 2014. 12.까지 1달 간격으로 원고로부터 근로자들의 임금을 일괄 지급받았고, 이와 관련하여 원고에게 근로자 대표로서 해당기간 동안의 노무비를 모두 수령하였다는 내용의 각서 및 영수증을 작성하여 교부하였다.

라. 피고는 2016. 6. 13. 원고에게, 원고가 건설공사의 하도급 제한을 위반하였음을 이유로 구 건설산업기본법(2016. 2. 3. 법률 제14015호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 건설산업기본법'이라 한다) 제82조 제2항에 따라 영업정지 5개월의 처분을 하였다(이하 이 사건 처분이라 한다).

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제 1 내지 3호증, 을 제1 내지 6호증(가지번호 있을 경우 이를 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

이 사건 약정은 구 건설산업기본법에서 규정하는 도급에 해당하지 않는 '노무도급'으로서 위 법에서 제한하고 있는 건설공사의 하도급에 해당하지 않는다. 또한 협성건설로부터 원고가 형틀목공사에 대하여 B가 전문인력을 충원하여 시공하는 것에 대한 승낙을 받았으므로 이 사건 약정에 다른 하도급은 구 건설산업기본법 제29조 제2, 3항 에 위반되지 않는다. 따라서 이 사건 처분은 위법하다.

나. 관계 법령

별지 기재와 같다.

다. 판단

1) 구 건설산업기본법 제2조 11호는 "도급"을 원도급, 하도급, 위탁 등 명칭에 관계없이 건설공사를 완성할 것을 약정하고, 상대방이 그 공사의 결과에 대하여 대가를 지급할 것을 약정하는 계약으로, 12호는 "하도급"을 도급받은 건설공사의 전부 또는 일부를 다시 도급하기 위하여 수급인이 제3자와 체결하는 계약으로 규정하고 있다. 또한 구 건설산업기본법 제29조 제2항은 발주자가 공사품질이나 시공상 능률을 높이기 위하여 필요하다고 인정하여 서면으로 승낙한 경우를 제외하고, 수급인은 그가 도급받은 건설공사의 일부를 동일한 업종에 해당하는 건설업자에게 하도급할 수 없다.고 규정한다.

그리고 같은 조 제3항은 하수급인은 하도급 받은 건설공사를 다른 사람에게 다시 하도급할 수 없고, 다만 전문공사를 시공하는 업종을 등록한 건설업자가 공사의 품질이나 시공상의 능률을 높이기 위하여 필요한 경우 등에는 하도급받은 전문공사의 일부를 그 전문공사를 시공하는 업종을 등록한 건설업자에게 다시 하도급할 수 있다고 규정하고 있다.

2) 앞서 든 증거에 갑 제7, 11, 12, 13, 15, 16, 17, 18호증의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어보면, 이 사건 약정은 단순한 노무도급계약에 해당한다고 보기 어렵고, 건설공사 완성을 목적으로 그 공사결과에 대하여 대가를 지급할 것을 약정하는 하도급계약에 해당한다고 판단된다.

○ 이 사건 약정의 내용에는, ①) 원고로부터 지급받은 돈에 대하여 B가 개별 근로자의 노무제공숙련도에 따라 임금을 산정하여 개별근로자에게 지급하도록 하고, (2) B는 형틀목공사의 모든 것(활석, 미장, 용역인부 등)에 책임을 지고, 하자가 발생할 경우 지체 없이 재시공을 하며, ③ 근로자들의 퇴직금 및 현장경비(현장사무실, 숙소, 식대)는 B가 부담하고, ④ 가설자재의 부족분은 B가 책임을 지고, 본사에서 지급된 물품 및 자재는 B가 책임지고 반납하며, ⑤ 근로자가 재해를 당할 경우 B가 책임을 지고 불안전한 작업을 하지 않도록 관리를 하며, ⑥ 모든 작업에 필요한 공구류는 B가 구입하여 사용하고, (⑦ B의 근로자에 대한 사회보험 (고용보험, 국민연금, 국민건강보험) 자격취득상실신고 등 자격관리 및 각종 근로소득세 등은 B의 요청에 따라 원고가 관리한다는 내용이 포함되어 있다.

○ 이 사건 약정에 따라 B는 인부들을 사용하여 형틀목공사를 진행하고, 형틀 목공사를 진행한 물량(m)에 따라 매월 원고에게 기성금을 청구하여 이를 지급받았는데, 결국 B는 그 기성금에서 인건비 등을 제외한 나머지를 수익금으로 가져갔던 것으로 보인다.

○ 원고가 형틀목공사에 종사한 근로자들에 대한 노임 중 일부를 직접 지급한 부분도 있는 것으로 보이나, 이는 이 사건 약정에서 원고와 B가 합의한 경우 임금을 직접 지급할 수 있다는 규정에 의한 것으로 보인다. 그리고 이 사건 약정에 따라 B가 고용한 인부들의 고용보험 등을 원고가 사업자가 되어 처리한 것으로 보인다.

○ 결국 B는 그 책임 아래 현장 상황에 맞추어 인력을 수급하여 형틀목공사를 수행하고 그가 모집한 인력에 대한 지휘·감독 등에 대한 1차적인 책임을 부담하였으며, 단위면적에 따라 산정된 기성금을 지급받고 그에 따른 손익이 그에게 귀속되어, 이 사건 약정은 그 실질에 있어 도급계약의 실질을 갖는다고 본다. 또한 이 사건 약정은 건설산업기본법이 2008년 개정되면서 폐지된 시공참여 계약에 해당할 여지가 많다.

따라서 이와 다른 전제에 선 원고의 위 주장은 이유 없다.

3) 앞서 인정한 사정들과 갑 제5, 10호증, 을 제4호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 수급인인 협성건설로부터 철근콘크리트 공사를 하도급받은 하수급인으로서 등록한 건설업자가 아닌 B에게 다시 건설공사를 하도급하였으므로 협성 건설로부터 이에 대한 승낙을 받았다는 사정 등에 관계없이 구 건설산업기본법 제29조 제3항을 위반한 것이 된다(다만 갑 제1호증, 을 제3호증에는 발주자가 '협성건설'로 기재되어 있는데, 설사 발주자를 협성건설, 수급인을 원고로 보더라도 구 건설산업기본법 제25조 제2항, 제29조 제2항에 따라 수급인은 등록한 건설업자에게만 하도급할 수 있으므로, 무자격자인 B에게 하도급한 원고의 행위가 건설산업기본법이 정한 하도급 제한을 위반한 것에는 변함이 없다).

따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

3. 결 론

원고의 청구는 이유 없어 이를 기각한다.