1. 원고의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다.

1. 갑제2호증의 기재에 변론 전체의 취지를 더하면, 원고가 2008. 5. 27. 400만원을 비롯하여 그 때부터 같은 해 11. 28.까지 총 9회에 걸쳐 합계 8,800만원을 피고에게 지급한 사실이 인정되고, 그 중 2008. 5. 27.자 400만원은 대여금인 사실 및 위 대여금 400만원은 피고가 그 무렵 변제한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.

2. 원고는 나머지 8,400만원도 대여금이라고 주장하는 반면, 피고는, 위 8,400만원은 당시 라이브카페를 개업하려던 피고에게 원고가 투자한 금원이라고 다툰다.

원피고 사이에 수수된 금원이 대여금이라는 원고의 주장에 대하여 피고가 다툴 경우 대여사실에 대한 증명책임은 원고에게 있다

(대법원 1972. 12. 12. 선고 72다221 판결 등 참조). 그런데 원고가 제출한 갑제1, 2호증의 각 기재만으로는 위 8,400만원이 대여금임을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다

(위 8,400만 원 중 4,000만원은 당시 피고가 인수하려던 라이브카페의 운영자였던 C에게 직접 입금되었다는 사실에서, 투자금이라는 피고의 주장이 더 설득력이 있다). 3. 나아가 설령 위 8,400만원이 대여금이라고 하더라도, 영업의 목적인 상행위를 개시하기 전에 영업을 위한 준비행위를 하는 자는 영업으로 상행위를 할 의사를 실현하는 것이므로 준비행위를 한 때 상인자격을 취득함과 아울러 개업 준비행위는 영업을 위한 행위로서 최초의 보조적 상행위가 되는 것이고, 영업자금 차입행위는 행위 자체의 성질로 보아서는 영업의 목적인 상행위를 준비하는 행위라고 할 수 없지만 행위자의 주관적 의사가 영업을 위한 준비행위였고 상대방도 행위자의 설명 등에 의하여 그 행위가 영업을 위한 준비행위라는 점을 인식하였던...