전통시장 및 상점가 육성을 위한 특별법에 따른 전통시장으로부터 약 800m 떨어진 전통상업보존구역 내에 대형마트의 운영을 추진하던 갑 주식회사가 대형마트에 관한 대규모점포 개설등록신청을 하자 관할 지방자치단체장이 지역상인들과의 협의를 반영한 상생협력계획서의 제출을 요구하였고, 이에 갑 회사가 인근 지역의 시장이나 상점에서 사업을 영위하는 상인들로 구성된 을 상인회와 상생협약 및 시장활성화 개선사업 지원합의를 체결한 다음 대규모점포 개설등록을 하여 영업을 시작하자, 을 상인회가 총회 결의 없는 처분행위라는 등의 이유로 상생협약 등의 무효 확인을 구한 사안에서, 상생협약 등의 무효 확인을 받는 것이 을 상인회의 권리 또는 법률상의 지위에 불안, 위험을 제거하는 데 있어 유효적절한 수단이라고 볼 수 없으므로 확인의 이익이 없다고 한 사례

전통시장 및 상점가 육성을 위한 특별법에 따른 전통시장으로부터 약 800m 떨어진 전통상업보존구역 내에 대형마트의 운영을 추진하던 갑 주식회사가 대형마트에 관한 대규모점포 개설등록신청을 하자 관할 지방자치단체장이 지역상인들과의 협의를 반영한 상생협력계획서의 제출을 요구하였고, 이에 갑 회사가 인근 지역의 시장이나 상점에서 사업을 영위하는 상인들로 구성된 을 상인회와 상생협약 및 시장활성화 개선사업 지원합의(이하 상생협약 및 지원합의를 합하여 ‘상생협약 등’이라 한다)를 체결한 다음 대규모점포 개설등록을 하여 영업을 시작하자, 을 상인회가 총회 결의 없는 처분행위라는 등의 이유로 상생협약 등의 무효 확인을 구한 사안이다.

유통산업발전법 및 같은 법 시행규칙 등은 갑 회사가 관할 지방자치단체장에게 전통상업보존구역 내에 대형마트에 관한 대규모점포 등록신청을 함에 있어 전통상업보존구역 내에 위치한 시장과의 상생협약을 첨부할 서류로 요구하고 있지 않으므로 상생협약 등이 대규모점포 등록의 법률상 요건으로 볼 수 없는 점, 상생협약 등이 대규모점포 등록 수리의 요건에 해당한다고 하더라도 상생협약 등에 필요한 총회 결의의 하자를 이유로 하여 행정처분의 효력을 다투는 항고소송의 방법으로 대규모점포 등록의 취소 또는 무효 확인을 구하여야 하고, 그와 별도로 행정처분에 이르는 요건 중 하나에 불과한 협약 부분만을 따로 떼어내어 효력 유무를 다투는 확인의 소를 제기하는 것은 을 상인회의 권리 또는 법률상의 지위에 불안, 위험을 제거하는 데 있어 유효적절한 수단이라고 볼 수 없는 점, 또한 대형마트에 관한 대규모점포 등록과 관계없이 상생협약의 내용 그 자체로도 을 상인회의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안, 위험이 있다고 볼 수 없으므로, 상생협약 등 자체의 무효 확인을 구할 확인의 이익이 있다고 보기도 어려운 점, 나아가 대형마트에 관한 대규모점포 등록 취소와 관련하여서도 관할 지방자치단체장이 대규모점포 등록을 수리하면서 갑 회사에 유통산업발전법 제8조 제3항 에 따라 상생협약 등을 체결할 것을 조건으로 붙이지 아니하였으므로, 설령 상생협약 등이 무효라고 하더라도 유통산업발전법 제11조 제1항 에 따라 당연히 대규모점포 등록을 취소하여야 한다고 볼 수 없는 점 등을 종합하면 상생협약 등의 무효 확인을 받는 것이 을 상인회의 권리 또는 법률상의 지위에 불안, 위험을 제거하는 데 있어 유효적절한 수단이라고 볼 수 없으므로 확인의 이익이 없다고 한 사례이다.

민법 제275조 , 제276조 제1항 , 민사소송법 제250조 , 전통시장 및 상점가 육성을 위한 특별법 제2조 제1호 , 유통산업발전법 제8조 제1항 , 제3항 , 제11조 제1항 제4호 , 제13조의3 , 유통산업발전법 시행규칙 제5조 제1항

○○○○○시장상인회 (소송대리인 법무법인 정도 담당변호사 양창영)

롯데쇼핑 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 이강민 외 2인)

2019. 6. 12.

1. 이 사건 소를 각하한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다.

원고와 피고 사이의 2018. 1. 8.자 상생협약과 시장활성화 개선사업 지원합의는 무효임을 확인한다.

1. 기초 사실

가. 당사자들의 지위 등

1) 원고는 경기 △△군 △△읍 내에 있는 시장이나 상점에서 사업을 영위하는 상인들로 구성된 단체이다.

2) 피고는 마트 사업본부, 슈퍼 사업본부 등을 두고 종합유통업을 하는 회사로서 2011년경부터 경기 △△군 △△읍 (주소 생략) 외 2필지(이하 ‘이 사건 사업부지’라고 한다)에서 대형마트인 □□마트 경기△△점(이하 ‘이 사건 □□마트’라고 한다)의 운영을 추진하였다.

나. 이 사건 사업부지의 위치 등

1) 경기 △△군 △△읍 소재 ‘○○○○○시장’(이하 ‘이 사건 시장’이라 한다)은 전통시장 및 상점가 육성을 위한 특별법(이하 ‘전통시장법’이라 한다)에 따른 전통시장이고, △△군수는 이 사건 시장으로부터 1km 이내를 전통상업보존구역으로 지정하였다.

2) 이 사건 사업부지는 이 사건 시장으로부터 약 800m 떨어져 있고, 위 전통상업보존구역 내에 위치한다.

다. 이 사건 협약 체결 경위 등

1) 피고는 2010. 11. 26.경 주식회사 티엘산업에스(이하 ‘티엘산업’이라고 한다)와 사이에, 티엘산업이 이 사건 사업부지에 건물을 신축하고 피고가 이를 임차하여 □□마트를 운영하기로 하는 내용의 부동산임대차약정을 체결하였다.

2) 티엘산업은 2012. 3. 9. △△군수에게 이 사건 사업부지에 관하여 건축허가신청을 하였고, △△군수는 2012. 7. 12. 건축허가를 하면서 ‘△△군 유통업상생발전협의회 심의 후 대규모점포 개설등록하시고 건축물 착공신고 등 공사가 가능하다’는 내용의 특별허가조건을 붙였다.

3) 피고는 2012. 7. 18.경 △△군수에게 이 사건 □□마트에 관한 대규모점포 개설등록신청을 하였으나, △△군수는 지역상인들과의 협의를 반영한 상생협력계획서의 제출을 요구하면서 위 등록신청을 수리하지 않았다.

4) 티엘산업이 2012. 11. 26. 수원지방법원 2012아1180호 로 위 특별허가조건의 집행정지를 신청하였고, 수원지방법원은 2012. 12. 17. 위 신청을 인용하였으며, 그에 따라 티엘산업이 2013. 1.경 이 사건 □□마트 신축공사를 시작하였다. 그러나 2013. 7. 4. 위 특별허가조건의 집행정지결정이 취소되었고, △△군수는 2013. 7. 9. 티엘산업에게 이 사건 □□마트 신축공사의 중지명령을 통보하였다.

5) △△군수는 2016. 11. 21. 위 2)항 특별허가조건을 ‘△△군 유통업상생발전협의회 심의 후 대규모점포 개설등록 후 건축물 사용승인이 가능하다’는 내용으로 변경하였고, 2016. 12. 30. 이 사건 □□마트 신축공사의 공사중지명령을 해제하였다. 티엘산업이 2017. 3.경 이 사건 □□마트 신축공사를 재개하여 2017. 9.경 이 사건 □□마트가 완공되었으나, 이 사건 □□마트 건물에 관한 사용승인을 받지 못하였다.

6) 피고는 2018. 1. 8. 원고와 별지 1 기재와 같은 내용의 상생협약을 체결하고, 위 상생협약을 전제로 원고에게 10억 원을 지원하기로 하는 내용의 시장활성화 개선사업 지원합의를 체결하였다(이하 위 상생협약 및 지원합의를 통틀어 ‘이 사건 협약’이라 한다).

라. 피고의 이 사건 □□마트 운영 등

피고는 2018. 1. 10.경 이 사건 협약서를 첨부하여 △△군수에게 이 사건 □□마트에 관한 대규모점포 개설등록신청을 하였고, △△군수는 2018. 3. 7. 위 개설등록신청을 수리하였다. 피고는 이 사건 □□마트 건물에 관한 사용승인을 받아 2018. 3.경부터 영업을 시작하였다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제7호증, 을 제1, 15, 16, 27호증의 각 기재(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다), 변론 전체의 취지

2. 원고 주장의 요지

다음과 같은 이유로 이 사건 협약은 무효이다.

가. 총유물의 관리·처분에 필요한 총회 결의 흠결

상권은 개별 상인들이 보유하고 있는 개별 영업권과는 구별되는 ‘집단으로 영업할 수 있는 권리(집단영업권)’로서 전통시장법, 대·중소기업 상생협력 촉진에 관한 법률(이하 ‘상생협력법’이라고 한다), 유통산업발전법 등 관계 법령에 의하여 보호받는 무형의 재산권이다.

대규모점포 등록에 관한 심사권을 가지고 있는 △△군수가 피고에게 이 사건 □□마트 등록을 위하여 원고와의 상생협약을 하고 그 결과물을 제출하라고 하였으므로, 이 사건 협약은 이 사건 □□마트를 등록하기 위한 요건에 해당한다. 이 사건 □□마트가 영업을 하게 되면 그로부터 약 800m 떨어진 이 사건 시장의 상권이 위축되게 되는바, 결국 이 사건 협약은 총유물인 집단영업권에 대한 처분행위에 해당하므로, 총회 결의 없는 처분행위에 해당하는 이 사건 협약은 무효이다.

나. 원고 정관 해석에 따른 총회 결의 사항임에도 총회 결의 흠결

① 원고의 정관 제3조는 ‘△△읍 상인의 지위향상과 권익보호를 도모’할 것을 원고의 목적으로 정하고 있는데, 이 사건 협약이 원고 회원들의 영업손해를 가져올 것이 명백하고, 이 사건 협약이 원고 회원들의 이해관계와 직결되므로 단체법의 본질상 이 사건 협약을 체결함에 있어 총회 결의가 필요하다.

② 원고의 정관 제25조 제1항 제3호는 ‘사업계획 승인’을 총회 결의 사항으로 정하고 있는데, 이 사건 협약 중 시장활성화 개선사업과 그 지원에 관한 내용은 원고의 사업계획에 해당하는 것이므로 이 사건 협약을 체결함에 있어 총회 결의가 필요하다.

따라서 총회 결의 없이 체결한 이 사건 협약은 무효이다.

다. 이사회 결의 흠결

원고의 정관 제27조는 ‘주요 업무를 심의·의결하기 위하여 이사회를 둔다’고 정하고 있고, 이 사건 협약은 원고 회원들의 영업에 직접 영향을 미치는 주요 업무에 해당하므로, 결국 이 사건 협약을 체결하기 위하여 이사회의 결의가 필요하다. 그럼에도 불구하고 이사회 결의 없이 체결한 이 사건 협약은 무효이다.

3. 피고의 본안전항변에 관한 판단

가. 제소결의 흠결

1) 본안전항변의 요지

비법인사단인 원고가 이 사건 협약의 무효 확인을 구하는 소를 제기함에 있어 정관에 특별한 규정을 두고 있지 아니하므로, 이 사건 소가 적법하기 위해서는 총회의 제소결의가 있어야 하는데, 다음과 같은 사유로 제소결의가 흠결되어 있는바, 이 사건 소는 부적법하다.

① 원고는 2018. 3. 7. 임시총회에서 참석자 148명(참석 44명, 위임장 제출 104명) 중 126명의 찬성으로 제소결의를 하였다(갑 제16호증). 그러나 이는 소제기에 반대하는 내용의 위임장을 제출한 회원 145명의 의사를 반영하지 않은 것으로서 결의를 무효라고 할 정도로 중대한 하자가 있으므로 무효이다.

② 원고는 2019. 1. 21. 정기총회에서 총투표수 190표 중 179표의 찬성으로 제소결의를 하였다(갑 제26호증). 그러나 이는 이 사건 협약을 추진하던 기존 상인회 임원들 13명을 원고의 정관에 반하여 제명한 다음 이루어진 것인데, 그로 인하여 이 사건 협약에 찬성하던 회원들이 구심점을 잃게 되어 위 정기총회의 결과에 영향을 미쳤으므로, 결국 위 정기총회 또한 중대한 하자가 있어 무효이다.

2) 판단

살피건대, 위 인정 사실, 앞서 든 증거, 갑 제3, 16, 24~26호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하면, 원고의 2019. 1. 21.자 제소결의는 유효하다고 보아야 하는바, 설령 원고의 2018. 3. 7.자 제소결의가 무효라고 하더라도 소제기를 위한 총회 결의 흠결의 하자가 치유된다고 볼 수 있으므로, 피고의 위 본안전항변은 받아들이지 않는다.

① 원고는 2019. 1. 9.경 ‘이 사건 협약의 무효 확인 소송’ 진행을 안건으로 2019. 1. 21. 정기총회를 소집한다는 내용의 공고 및 통지를 한 다음 2019. 1. 21. 정기총회를 개최하였다. 위 총회에 원고 구성원 총 290명 중 191명이 참석하였고(다만 총회 시작 당시에는 188명이 출석한 것으로 보인다), 총투표수 190표 중 179표의 찬성으로 이 사건 협약의 무효 확인 소송을 진행하기로 하는 내용의 결의를 하였다.

② 원고 정관 제26조 제1항은 “총회는 재적회원 과반수의 출석으로 개회하고 출석회원 과반수의 찬성으로 의결한다.”라고 정하고 있다. 따라서 설령 피고의 주장과 같이 원고가 기존 상인회의 임원들 13명을 부당하게 제명하였다고 하더라도, 원고의 제소결의에 필요한 정족수는 충족되는 것으로 보인다[원고 구성원 303명(2019. 1. 21. 당시 원고 구성원 290명 + 제명된 13명) 중 179명의 찬성].

③ 피고는 이 사건 협약을 추진하던 기존 상인회 임원들 13명이 제명됨으로 인하여 이 사건 협약에 찬성하던 회원들이 구심점을 잃게 되어 위 정기총회의 결과에 영향을 미쳤다고 주장하나, 피고가 제출한 증거들만으로는 위 사실을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

나. 확인의 이익 부존재

1) 본안전항변의 요지

① 원고가 주장하는 ‘원고 구성원’들의 매출 감소로 인한 피해는 ‘원고’의 권리 또는 법률상 지위와 관계없고, 또한 사실상 또는 경제상의 불이익에 불과하다. 따라서 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안, 위험이 있다고 볼 수 없다.

② 이 사건 협정은 대규모점포 개설등록에 필요한 법률상의 요건에 해당하지 않으므로, 설령 이 사건 협정이 무효라고 하더라도 기존에 이루어진 대규모점포 개설등록이 무효가 된다거나 취소되지 않는다. 따라서 설령 원고의 권리나 법률상의 지위에 현존하는 위험이나 불안이 있다고 하더라도, 그 불안, 위험을 제거함에 있어 이 사건 협약에 대한 무효 확인판결을 받는 것이 가장 유효적절한 수단이라고 볼 수 없다.

2) 관련 규정

별지 2 기재와 같다.

3) 판단

확인의 소에 있어서는 권리보호요건으로서 확인의 이익이 있어야 하고 그 확인의 이익은 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안, 위험이 있고 그 불안, 위험을 제거함에는 피고를 상대로 확인판결을 받는 것이 가장 유효적절한 수단일 때에만 인정된다( 대법원 1991. 12. 10. 선고 91다14420 판결 참조).

살피건대, 위 인정 사실, 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하면, 이 사건 협약의 무효 확인을 받는다고 하더라도 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 불안, 위험을 제거하는 데 있어 유효적절한 수단이라고 볼 수 없으므로, 이 사건 소는 확인의 이익이 없어 부적법하다.

① 피고가 이 사건 □□마트를 운영하기 위해서는 군수 등의 대규모점포 등록 수리 처분이 필요하고( 유통산업발전법 제8조 제1항 ), 군수 등은 대규모점포의 위치가 전통상업보존구역에 있을 때는 등록을 제한하거나 조건을 붙일 수 있으며( 유통산업발전법 제8조 제3항 ), 대규모점포의 개설등록을 한 자가 위 조건을 이행하지 아니한 경우에는 등록을 취소하여야 한다( 유통산업발전법 제11조 제1항 제4호 ).

△△군에서 전통상업보존구역 안에서 대규모점포 등을 개설등록하려는 자는 영업을 시작하기 전에 유통산업발전법 제8조 제1항 , 같은 법 시행규칙 제5조 제1항 에 따른 서류를 붙여 군수에게 등록하여야 하는데[△△군 전통상업보존구역 지정 및 대규모·준대규모 점포의 등록제한 등에 관한 조례(이하 ‘△△군 대규모점포 등록 조례’라고 한다) 제12조 제1항], 위 서류는 사업계획서, 상권영향평가서, 지역협력계획서(지역 상권 및 경제를 활성화하거나 전통시장 및 중소상인과 상생협력을 강화하는 등의 지역협력을 위한 사업계획서를 말한다), 대지 또는 건축물의 소유권 또는 그 사용에 관한 권리를 증명하는 서류, 건축물의 건축 또는 용도변경 등에 관한 허가서 또는 신고필증 사본을 말한다( 유통산업발전법 시행규칙 제5조 제1항 ). △△군수는 유통산업발전법 제8조 제3항 에 따라 전통시장 또는 전통상점가의 보존이 필요한 경우에는 △△군 유통업상생발전협의회의 협의를 거쳐 조건을 붙여 대규모점포 등록을 수리할 수 있다(△△군 대규모점포 등록 조례 제13조 제2항).

② 원고는 이 사건 □□마트 운영으로 인하여 이 사건 시장의 상권이 위축되었는데, 이 사건 협약이 이 사건 □□마트의 대규모점포 등록을 위한 요건에 해당하므로, 그 무효 확인을 구할 확인의 이익이 있다는 취지로 주장한다.

위 ①항에서 살펴본 바와 같이 유통산업발전법, 같은 법 시행규칙, △△군 대규모점포 등록 조례 등은 피고가 이 사건 □□마트의 대규모점포 등록신청을 함에 있어 전통상업보존구역 내에 위치한 시장과의 상생협약을 첨부할 서류로 요구하고 있지 않은바, 이 사건 협약이 이 사건 □□마트의 대규모점포 등록의 법률상 요건으로 볼 수 없으므로, 이와 다른 전제에 선 원고의 주장은 받아들이지 않는다.

③ 나아가 원고의 주장과 같이 이 사건 협약이 △△군수의 대규모점포 등록 수리의 요건에 해당하는 것을 전제로 확인의 이익에 관하여 본다.

살피건대, 군수 등의 대규모점포 등록 수리행위는 신고자인 대규모점포 개설자나 관리자 또는 전통상업보존구역 내에서 상업활동에 종사하는 제3자의 권리·의무나 법률상 이익에 영향을 미치는 행정행위로서 행정처분에 해당하는바, 이 사건 협약이 △△군수의 대규모점포 등록 수리의 요건에 해당한다고 하더라도, 이 사건 협약에 필요한 총회 결의의 하자를 이유로 하여 행정처분의 효력을 다투는 항고소송의 방법으로 △△군수의 이 사건 □□마트에 관한 대규모점포 등록의 취소 또는 무효 확인을 구하여야 하고, 그와 별도로 행정처분에 이르는 요건 중 하나에 불과한 협약 부분만을 따로 떼어내어 효력 유무를 다투는 확인의 소를 제기하는 것은 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 불안, 위험을 제거하는 데 있어 유효적절한 수단이라고 볼 수 없다.

④ 이 사건 □□마트의 대규모점포 등록과 관계없이 이 사건 협약 자체의 무효 확인을 구할 확인의 이익이 있는지에 관하여 본다.

살피건대, 이 사건 협약은 피고가 전통시장 행사 판매공간을 제공하는 팝업스토어를 운영하거나(상생협약 제3항) 자매결연을 통한 정기적 지원(상생협약 제8항), 유통관련 기법 교육 지원(상생협약 제9항), 이 사건 시장 홍보(상생협약 제11항) 또는 이 사건 시장 개선사업을 위하여 10억 원을 지원(상생협약 제13항, 지원합의)하는 내용으로 이 사건 협약 그 자체로는 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안, 위험이 있다고 볼 수 없으므로, 이 사건 협약 자체의 무효 확인을 구할 확인의 이익이 있다고 보기 어렵다.

⑤ 다음으로 이 사건 □□마트의 대규모점포 등록 취소와 관련하여 이 사건 협약의 무효 확인을 구할 확인의 이익이 있는지에 관하여 본다.

△△군수가 이 사건 □□마트의 대규모점포 등록신청을 수리하면서 △△군 유통업상생발전협의회의 협의를 거칠 것을 조건으로 붙일 수 있고, 피고가 위와 같은 조건을 이행하지 아니하는 경우에 위 등록을 취소하여야 하는데( 유통산업발전법 제11조 제1항 제4호 ), △△군수가 이 사건 □□마트의 대규모점포 등록을 수리하면서 유통산업발전법 제8조 제3항 에 따라 이 사건 협약을 체결할 것을 조건으로 붙이지 아니하였으므로(다만 피고가 △△군 유통업상생발전협의회의 요구에 따라 이 사건 협약을 체결하기는 하였으나, △△군수가 등록을 수리하면서 이 사건 협약이 유효일 것 등 특별한 조건을 부가하지는 않았다), 설령 이 사건 협약이 무효라고 하더라도 △△군수가 유통산업발전법 제11조 제1항 에 따라 당연히 이 사건 □□마트의 대규모점포 등록을 취소하여야 한다고 볼 수 없다. 이러한 점에 있어서도 이 사건 협약의 무효 확인을 구할 확인의 이익이 있다고 보기 어렵다.

4. 결론

그렇다면 이 사건 소는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[[별 지 1] 상생협약서, 시장활성화 개선사업 지원 합의서: 생략]

[[별 지 2] 관련 규정: 생략]