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사건
2007다40031 손해배상 ( 기 )
원고,피상고인
1. 조 ( ELE CTL )
용인시 ED E LED LED 
2. 서ME COTTER )
용인시 MM 
원고들 소송대리인 변호사 임 
피고,상고인
대한민국
법률상 대표자 법무부장관 김경한
송달장소 용인시 처인구 상가동 538
소송수행자 박, 박, 김, 한, 윤, 이 
판결선고
2008. 10. 9 .
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다 .
이유
상고이유를 판단한다 .
1. 원심은, 그 채용증거에 의하여, 원심 공동피고 한 은 2001. 10. 경 헬스클럽에서 망 조TE를 만난 이후 2002. 7. 경부터 조 와 사귀어온 사실, 조 는 2002. 8. 경한으로부터 결혼하자는 제의를 받았으나, 한이 이혼한 경력이 있고, 부양할 자녀 2명이 있음을 이유로 그 제의를 거절하고 한을 피하는 등 한과 갈등을 빚게 되었고, 한 은 2002. 10. 경부터 2003. 4. 경까지 수회에 걸쳐 조 를 폭행 , 금, 협박한 사실, 이에 조는 자신의 할머니 집에 머무는 등으로 한을 피하였는데, 한은 이와 같이 조와 연락이 되지 아니할 경우에는, 조의 집에 전화를 하거나 집을 찾아가기도 하였으며, 조 M의 핸드폰에 입력된 조의 친구들 전화번호를 알아내 여러 차례에 걸쳐 그 친구들에게 전화연락을 하여 조의 소재를 물어 보기도 하였고, 심지어는 조의 친구가 운영하는 인터넷 카페 게시판에 자신이 조와 성관계를 가질 정도로 매우 가까운 사이인데 조를 찾아달라는 내용의 글을 여러 차례에 걸쳐 올리기도 한 사실, 한은 2004. 4. 말경에는 조 에게 중고승용차를 할부로 구입하는데 자신은 신용상태가 좋지 않아 할부구입이 어려우니 명의를 빌려 달라고 거짓말하여 평소 한 TD의 위협적인 태도에 겁을 먹은 조로부터 그녀의 인감증명서, 인감도장, 주민등록등본을 건네받아, 이를 이용하여 같은 해 5. 7. 용인시 기흥읍장에게 마치 조 와 혼인한 것처럼 혼인신고를 마친 사실, 그러던 중 한은 2004. 9. 18. 12 : 30경 조 의 집 앞에서, 자신이 타고 온 에스페로 승용차의 뒷유 리창을 깬 다음, 구멍을 뚫은 시너 2통과 라이터, 공기총을 들고 그 승용차 위에 올라가 " 조 TH를 데려오라. " 라고 소리치며, 라이터로 시너 통에 불을 붙일 것 같은 행동을 취하고, 제지하려는 사람들을 향해 공기총을 들이대며 위협하는 등 난동을 부린 사실 , 그 후 조 는 2004. 9. 21. 원고들과 함께 용인경찰서를 방문하여, 한 이 2002 .
11. 경부터 2003. 4. 29. 경까지 수회에 걸쳐 자신을 폭행, 협박, 감금하고, 2004. 5. 7. 경에는 허위로 혼인신고를 하는 등 2년간 갖은 방법으로 자신을 괴롭히고 있으므로 한을 처벌하여 달라는 취지의 고소장을 접수하였는데, 당시 제출된 고소장에는 " 피해자는 핸드폰을 바꿔가면서 어떻게든 악마 같은 피고소인의 손아귀에서 벗어나고자 전전긍긍하며 살고 있는바, 한이 고소사실을 알면 어떤 험악한 짓을 저지를지 가족 모두가 벌벌 떨고 있는 실정이므로 신속히 수사하시어 한 이 더 이상 행패 부리지 못하도록 구속하여 달라. " 는 내용이 기재되어 있는 사실, 조는 이와 같이 고소장을 접수한 다음날인 2004. 9. 22. 전날 제출한 고소장과 관련하여 용인경찰서 담당 경찰관으로부터 고소인 조사를 받으면서 고소내용 중 2003. 4. 29. 폭행과 관련하여 이틀간 입원하였다고 하며 그 소명자료로 입원확인서를 제출하였는데, 당시 작성된 진술조서에는 조 가 " 2003. 4. 29. 폭행을 당하고 나서 피고소인을 고소하려고 고소장까지 작성하고 제출하려고 하였으나, 피고소인이 지인 ( 누구인지는 모름 ) 을 통해서 피고소인과 이제 더 이상 만나지 않는 조건으로 원만하게 합의를 하자고 하여 그 당시 고소장을 제출하지 않았던 것인데, 올해에 와서 피고소인이 혼인신고를 한 사실을 알고 전에 폭행당한 부분까지 포함해서 고소를 하게 된 것이고 그리고 올해 9월 18일에는 제가 집에 없는 사이에 찾아와 자신이 끌고 온 승용차 위에 올라가서 공기총과 칼을 들고 신나를 갖고 와서는 결혼을 허락해 달라며 난동을 부려 더 이상 참고 있을 수가 없어서 고소를 하게 된 것입니다 " 라는 진술을 한 것으로 기재되어 있는 사실, 당시 그 고소사건을 조사한 경찰관은 고소인 조사시 조 가 2004. 2. 경 먼저 연락을 취하여 한과 다시 만났고, 한과 사귀는 동안 계속적인 성관계를 가졌으며, 그로 인하여 임신을 한 사실이 있다고 하자, 조와 한 사이의 문제를 남녀 간의 애정문제로 인한 갈등 정도로만 판단하고, 조에 대한 신변보호조치나 한의 소재파악 등의
별도의 조치 등은 취하지 아니한 채, 추석 연휴 ( 2004. 9. 26. 부터 같은 해 9. 29. ) 뒤에 수사를 계속 진행하기로 하고, 그대로 조 를 돌려보낸 사실, 한 M은 2004. 10. 1 .
23 : 00경 조 의 휴대전화에 " 목소리 듣고 싶으니 전화해 달라 " 는 음성메시지를 남겼으나 조 로부터 연락이 없자, 같은 해 10. 2. 09 : 20경 조 의 직장으로 찾아가, 조에게 자신과 사이에 임신한 태아의 상태 등을 물었으나 조로부터 " 엄마와 함께 병원에서 아이를 지웠다 " 라는 말을 듣고 격분하여 운전하고 간 승용차에 보관하고 있던 생선회칼을 가져와 조P의 얼굴과 목, 가슴과 배 등 온몸을 약 50회 가량 마구 찔러 조로 하여금 그 자리에서 안면부, 경부자상 등으로 인한 과다출혈로 사망하게 함으로써 조를 살해한 사실을 인정한 후, 위와 같은 한의 망인에 대한 폭행, 협박, 감금 행위와 2004. 9. 18. 의 한 의 분신자살소동 및 2004. 9. 21. 에 망인이 처음으로 용인경찰서에 고소장을 제출하고 진술한 경위 등을 종합하여 보면, 망인이 용인경찰서 경찰관에 대하여 명시적으로 자신의 신변을 보호하여 달라는 요청을 하지는 않았으나, 적어도 묵시적으로는 한으로부터 자신과 가족의 신변보호를 요청한 것이라고 봄이 상당하고, 또한, 망인이 고소장 및 고소인 조사과정에서의 진술을 통하여 용인경찰서 담당 경찰관에게 밝힌 한 의 망인에 대한 행동들에 비추어, 한이 망인을 계속 괴롭히며 망인의 생명 · 신체에 위해를 가할 수 있음을 충분히 예상할 수 있었으며, 또한 한 TI의 위와 같은 2004. 9. 18. 의 행동이 직접 망인의 집에까지 찾아와 그 집 앞에서 벌인 행동이었다는 점을 보태어 보면, 한의 망인에 대한 위해라는 절박하고 중대한 위험상태가 발생할 우려가 있었음이 명백하므로, 이 사건 살인범행이 발생하기 10여 일 전인 2004. 9. 21. 망인으로부터 적어도 묵시적인 신변 보호요청 내용이 기재된 고소장을 접수받고, 같은 해 9. 22. 망인을 조사함으로써 이와 같은 상황을 파악한 용인경찰서 소속 담당 경찰공무원으로서는 사태의 심각성을 깨닫고 수사를 신속히 진행하여 한의 소재를 파악하는 등의 조치를 취하고, 망인에 대한 범죄의 위험이 일상적 수준으로 감소할 때까지 망인을 보호해야 할 직무상의 의무가 있었다고 판단한 다음, 당시 위 고소사건을 담당한 피고 산하 용인경찰서 소속 경찰공무원이 망인과 한 사이의 문제를 단순한 남녀 간의 애정문제로 인한 갈등으로만 판단하여, 망인의 신변을 보호하거나 한 의 소재를 파악하는 등의 조치를 전혀 취하지 아니한 것은 그 직무상의 의무를 위반한 것이라고 할 것이고, 이와 같이 망인에 대한 신변보호조치 등을 취하지 아니한 피고 소속 경찰공무원의 직무상 의무위반과 이 사건 살인범행은 그 상당인과관계가 있다고 할 것이라는 이유로, 이 사건 살인 범행에 의한 망인의 사망으로 인하여 망인과 그녀의 부모들인 원고들이 입은 손해에 대하여 피고에게 배상책임이 인정된다고 판단하였다 .
2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음의 점에서 수긍하기 어렵다 .
공무원의 부작위로 인한 국가배상책임을 인정하기 위하여는 공무원의 작위로 인한 국가배상책임을 인정하는 경우와 마찬가지로 ' 공무원이 그 직무를 집행함에 당하여 고의 또는 과실로 법령에 위반하여 타인에게 손해를 가한 때 ' 라고 하는 국가배상법 제2조 제1항의 요건이 충족되어야 할 것인바, 여기서 ' 법령에 위반하여 ' 라고 하는 것이 엄격하게 형식적 의미의 법령에 명시적으로 공무원의 작위의무가 규정되어 있는데도 이를 위반하는 경우만을 의미하는 것은 아니고, 국민의 생명, 신체, 재산 등에 대하여 절박하고 중대한 위험상태가 발생하였거나 발생할 우려가 있어서 국민의 생명, 신체, 재산 등을 보호하는 것을 본래적 사명으로 하는 국가가 초법규적, 일차적으로 그 위험배제에 나서지 아니하면 국민의 생명, 신체, 재산 등을 보호할 수 없는 경우에는 형식적 의미의 법령에 근거가 없더라도 국가나 관련 공무원에 대하여 그러한 위험을 배제할 작위의무를 인정할 수 있을 것이지만, 그와 같은 절박하고 중대한 위험상태가 발생하였거나 발생할 우려가 있는 경우가 아니라면 원칙적으로 공무원이 관련 법령을 준수
하여 직무를 수행하였다면 그와 같은 공무원의 부작위를 가지고 ' 고의 또는 과실로 법령에 위반 ' 하였다고 할 수는 없을 것이므로, 공무원의 부작위로 인한 국가배상책임을 인정할 것인지 여부가 문제되는 경우에 관련 공무원에 대하여 작위의무를 명하는 법령의 규정이 없다면 공무원의 부작위로 인하여 침해된 국민의 법익 또는 국민에게 발생한 손해가 어느 정도 심각하고 절박한 것인지, 관련 공무원이 그와 같은 결과를 예견하여 그 결과를 회피하기 위한 조치를 취할 수 있는 가능성이 있는지 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다 ( 대법원 1998. 10. 13. 선고 98다18520 판결 등 참조 ) .
위 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 한 이 망인에게 수회에 걸쳐 폭력을 행사하는 등 괴롭혀 오면서 망인 몰래 망인과 사이에 혼인신고를 한 점이나 한 이 2004 .
19. 18. 망인의 집 앞에서 벌인 난동의 내용 등에 비추어 볼 때, 한 이 망인의 생명 · 신체에 대하여 계속하여 위해를 가할 잠재적 · 추상적 위험이 있었다고 볼 여지는 있으나, 종전 범행이 이루어진 기간, 빈도, 경위와 이 사건 살해의 동기 및 경위 등 원심이 확정한 사실관계와 기록에 의하여 알 수 있는 제반 사정에 비추어, 원심이 들고 있는 사정만으로, 망인의 생명 등에 절박한 위험상태가 발생하였거나 발생할 우려가 있어서 국가가 초법규적, 일차적으로 그 위험 배제를 위하여 망인의 신변보호에 나서지 아니하면 그 생명 등을 보호할 수 없는 경우에 해당한다고 보기는 어렵다 .
따라서 원심이 그 판시와 같은 사정만으로 망인의 고소장을 접수받아 조사한 피고 소속 경찰관이 망인에 대한 범죄의 위험이 일상적인 수준으로 감소할 때까지 그 신변을 특별히 보호해야 할 의무가 있다고 판단한 것은, 채증법칙 위배로 인한 사실오인 또는 공무원의 부작위로 인한 국가배상책임의 성립요건에 관한 법리오해로 인하여 판결에 영향을 미친 잘못을 저지른 것이다. 이점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다 .
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리 · 판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다 .
대법관
재판장 대법관 양창수
대법관김영란
주심 대법관 이홍훈
대법관안대희